日本の学校教育法は,体罚を明文で禁止している(学校教育法第11条)が,韩国にはその ような规定はなく,判例および多数说は体罚を正当行为として认めている.さらに,両国 とも民法の规定で亲権者の惩戒権を认めているが,韩国では1997年に家庭内暴力を禁止す る法律が制定され,また日本でも判例上重大な障害や致死を招く惩戒行为には,正当性は 认められないとされる. さらに,责任论に関して,韩日両刑法は,満14才未満の者や心神丧失者を责任无能力者 として罚せず, 心神耗弱者は刑を减軽する点で共通する (韩国刑法第9条, 第10条1项·2项) . その他,韩国刑法では,聋唖者の场合にも刑を减軽する(第11条)が,盲人は除外されて おり不均衡である.日本刑法では,1995年に聋唖者规定は削除された. 自らの意思で心神障碍(心神丧失·心神耗弱)の状态を作り出して犯罪を実行した场合 (原因における自由な行为)には,韩国刑法には心神障碍规定を除外する规定がある(韩 国刑法第10条3项)が,日本刑法にはこのような规定がなく,理论上认められるに留まって いる.また,韩国刑法は,行为者が违法な行为であることを认识できずに违法な行为に及 ぶ法律の错误について明文で规定しているが,日本刑法上明文规定はなく,様々な学说が ある. 韩日両刑法とも未遂犯规定(韩国刑法第25条～第27条,日本刑法第43条)を设けている. 具体的には,行为者が外部的障害で犯罪を完成できない场合(障害未遂)は処罚し,犯罪 完成前に自らの意思で犯罪を中止したり,结果発生を防止したりする场合(中止未遂)は その刑を减軽すると规定される.さらに,韩国刑法では,はじめから犯罪にならない场合 (不能未遂)も危険性があれば処罚すると规定されている.その他,予备阴谋は法律に特 别な规定があれば処罚するとする総则规定(韩国刑法第28条)がある点は日本刑法と异な っている.日本刑法は予备阴谋について総则规定を持たず,各则でのみ定めている. 共犯について,韩国刑法は,共同正犯,教唆犯,幇助犯および间接正犯を规定する(韩 国刑法第30条～第32条,第34条2项)が,日本刑法は前三者のみ规定している(日本刑法第 60条～第62条) .韩国の判例(大判1990年9月11日90ド1639)は,日本の判例(最判1948年1 月15日,刑集2巻1号4页)および学说(例えば大冢仁 p.291)の认める共谋共同正犯论(犯 罪共谋にのみ参加し,実行行为には参加しない者を共同正犯として処罚する理论)をその まま受け入れているが,个人を全体に陥没させる全体主义的な発想に基づいている点で, 韩国の学说(例えば裵种大 p.488)は批判的である. 韩日両刑法は,教唆犯を正犯と同一に処罚し,従犯は刑を减軽している(韩国刑法第31 条,第32条,日本刑法第61条～第63条) . 3.各则 韩日いずれの刑法典においても,各则は法益による分类なしに罗列されるが,理论上, 国家的法益,社会的法益,个人的法益に対する罪で区分される.韩日両国の刑法理论には
刑の重さに関する议论がないが,韩国刑法の刑は,日本のそれに比べて非常に重いという 点に注目しなければならない. (1)国家的法益に関する罪 ①国家の存立に関する罪 刑法各则のはじめに内乱,外患,国交に対する罪が规定されていることは両国刑法に共 通する(韩国刑法第2编第1章,第2章,第4章,日本刑法第2编第2章～第4章) .しかし,刑 については韩国刑法が日本刑法より重く,また韩国刑法には日本刑法には规定のない国旗 に関する罪が独立の章で规定されている(韩国刑法第2编第3章) .また内乱罪には日本刑法 にはない内乱目的杀人が规定され,外患罪についても韩国刑法は第93条以下で与敌(敌に 组すること) ,募兵利敌,施设提供利敌,物提供利敌,スパイ,一般利敌,戦时军需契约不 履行などを详细に规定するが,日本刑法は外患诱致および外患援助のみ规定している(日 本刑法第81条,第82条) . また,韩国では,国家保安法が内乱と外患について特别に规定しているので,国家保安 法が刑法に优先して适用される点も日本と异なっている.外患罪は,包括的规定となって いることや绝対的死刑が规定されているなど,厳罚に起因する问题が多く,特に戦时军需 契约不履行は私法上の契约违反を処罚するものとして不当である. さらに,国交に関する罪についても,韩国刑法には国家元首と外国使节に対する暴行罪 が规定される(韩国刑法第107条,第108条)が,日本刑法では1947年に削除されている. その他,韩国刑法では外交上机密漏泄が规定される(第113条) . ②国家作用に関する罪 まず,韩国刑法の公务员の职务に関する罪(韩国刑法第2编第7章)は日本刑法の汚职の 罪(日本刑法第2编第25章)に当たるが,日本刑法が公务员职権乱用罪,特别公务员职権滥 用罪,特别公务员暴行陵虐罪,同致死罪,赠収贿罪について规定するのに加えて,韩国刑 法はさらに职务遗弃, 选挙妨害罪などを规定している. 日本をはじめとする先进诸国では, 职务遗弃は行政法上の问题とされ,惩戒事由に该当するに留まるが,韩国刑法はこれを刑 事処罚するのである.また,韩国刑法では,被疑事実公表罪,公务上秘密漏泄罪が别途规 定されている.韩国の判例(大判1982年6月22日80ド2822)は,公务上秘密の范囲を过度に 拡张的に解しており,国民の知る権利との関系で问题视されている. 第二に,韩日両刑法は,公务妨害(韩国刑法第2编第8章,日本刑法第2编第5章)につい て公务执行妨害罪,职务强要罪を规定している点で共通しているが,日本刑法は封印等破 弃罪,强制执行妨害罪,竞売等妨害罪を规定する一方,韩国刑法は伪计による公务执行妨 害罪,法廷および国会会议场侮辱罪,人権拥护职务妨害罪,公用书类等无効罪,公用物破 壊罪,公物上保管物无効罪,特殊公务妨害罪などより多くの処罚规定を设けている.韩日 両刑法とも公务の范囲を限定していない点で,明文で公务を権力作用に限定するドイツ刑

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