第6章
刑法
1.日韩刑法の比较 1953年に制定された现行韩国刑法は,制定当时のドイツ刑法典および过去のドイツ改正 刑法草案の影响を受けているが,さらに,ナチスの影响下で成立した1940年の日本改正刑 法仮案の影响を最も强く受けている.韩国刑法は,その后5回改正されたが,基本的に大き な変更はない.日本改正刑法仮案の影响の一つは,国家的法益を侵害する犯罪が多く定め られ,かつ刑罚が苛酷であり,特に死刑犯罪数が多いという点である. 韩日両国の刑法典の构造は类似している.すなわち,いずれの刑法典もドイツ刑法典に 依拠して総则と各则(日本では「罪」という)から构成されている.総则は韩国刑法が82 ヶ条,日本刑法が72ヶ条で,各则はそれぞれ286ヶ条と192ヶ条である.したがって,刑法 典の条文数は全体で韩国刑法372ヶ条,日本刑法264ヶ条であり,韩国のものが100ヶ条あま り多い.韩国刑法の特徴としてしばしば挙げられるのは,刑法上の犯罪数が53种で,その 事犯数は全体の40%未満であるが,特别刑法(290余个法)上の犯罪数は180余种で,その 事犯数は60%以上に达するという,特别刑法の优越化现象である.特に,軽犯罪処罚法に ついては,1995年度の违反件数が995万件であり,のべ国民5人当り1人が违反していること になる.过去には同法上の身体露出や流言蜚语の処罚も问题になった. また,例えば奸通罪のように,世界的には犯罪ではないものが依然として犯罪として规 定されている反面,コンピュータ犯罪など新种の犯罪が规定されてこなかったということ も特徴的な点と言えるかもしれない.新种の犯罪については,1995年刑法改正でコンピュ ータ犯罪などが新设されたが,奸通罪の问题は依然として残っている.さらに,刑事制裁 として,9种の刑罚の外に刑法上の保护観察,社会保护法上の保护処分と保安観察法上の保 安観察処分が认められる. 2.総则 (1)総则の比较 韩国刑法と日本刑法の総则は,その内容が非常に类似している.まず,両刑法とも第1条 から第8条まで刑法の适用范囲を定める点で共通している.他方,第9条以降について,韩 国刑法は罪から刑の顺番で规定を设けているのに対して,日本刑法はこれとは逆に刑から 罪の顺番で规定を设けている.だが,その内容は概ねほぼ同一である. 韩日いずれの刑法学も,ドイツ法学の伝统に従い,犯罪を理论的に「构成要件该当の违
法かつ有责な行为」と解している.そして,韩国と日本のいずれの刑法学者も犯罪论に途 方もない努力を倾注している.だが,犯罪をそのように规定する条文はなく,実务もその ような理解をしていない以上,犯罪についてそのように理解しなければならない理由はな い.ドイツ,韩国,日本の刑法学者以外に,そのような理论问题に深刻に悩む者はいない. 刑法上の行为概念についても,ドイツの复雑多端な理论がほとんどそのまま绍介されてき たが,最近では行为概念を议论する必要はないという主张もある. いずれにしろ,抽象的で复雑な刑法理论はこの讲义における考察対象ではない.もちろ ん,そのような理论考察が无意味だというわけではないが,少なくとも法制度比较の対象 とは言えない. 「理论のための理论」というような炫学的な理论,特に事大的な理论に不均 衡な努力を注ぐことは,今后は慎まれる必要があろう.この点に関しては,韩国と日本と は违いを见せている.日本刑法学がより実务的倾向を见せ始めているのに対して,依然と してドイツ刑法理论の输入にのみ汲々としている韩国刑法学の弊害は容易に改まる様子が ない.以下,理论的な论争については除外し,刑法総则の主要な法条项を中心に検讨を进 める. (2)犯罪论 犯罪论の中核は构成要件论である.ここでは构成要件论の主要论点についてのみ述べて おく.まず,犯罪の客観的构成要件の主要论点として,法人の刑事责任の问题がある.法 人の刑事责任については,韩国の判例(大判1994年2月8日93ド1483)および学说は消极的 であるが(例えば裵种大 p.162) ,日本の判例(最判1965年3月26日,刑集19巻2号83页)お よび学说は积极に解している.少なくとも行政刑法に関しては,法人にも犯罪能力が认め られるべきである.また,因果関系(韩国刑法第17条)について,韩国と日本の判例およ び学说はドイツ民法上の通说(刑法上は条件说)に仿って相当因果関系说をとる点で同様 である. 主観的构成要件の主要论点として,故意过失の问题があることは韩日いずれの刑法にも 共通している.これについても様々な学说の対立があるが,ここではそのような学说対立 には踏み込まない.韩国刑法でも,故意犯は当然処罚されるが,过失犯は法律に特别な规 定がある场合にのみ処罚される.実行行为时により重い犯罪となる事実を认识していない 场合(抽象的事実の错误)には,より重い犯罪の结果に対する予见可能性がなければ重犯 罪としては処罚しないとされる. 韩国刑法は,违法性阻却事由として正当行为,正当防卫,紧急避难,自救行为,被害者 の承诺を规定している(韩国刑法第20条～第24条) .日本刑法は,正当行为,正当防卫,紧 急避难の3类型のみ规定する(日本刑法第35条～第37条が,学说上自救行为と被害者の承诺 もまた违法性阻却事由に含まれると解されている.正当行为としては,公务员の职务执行 行为や教员などの惩戒行为が认められている点も同様である.教员の惩戒行为に関しては,

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