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    权利、义务和权力

    第一节 权利、义务、权力

    一、权利的概念

    (一)权利的词源

    权利指广义的法律,在英语中可用law,权利有一个专业词right。在拉丁语中,权利指广义的法律,即jus。权利有一个专用词right,权力有一个专用词power,人民享有权利,政府享有权力,有时这两个词是通用的。

    (二)权利的历史发展

    1、中国:法即是刑,以刑为主,私法处于依附地位,所以就少有权利一词的存在。在传统的中国,没有权利的概念,只有"名分",即名义与身份,它充其量只能算得上是一种初级的权利,根本不是每个人都有的根本的、不可让渡的、不可剥夺的权利。

    历史上罕见有权利一词,A、《辞海》中解释为权势和势利,并举了两个例证:一是《史记?魏其武安候列传》:“家累数万千,食客日数百人,陂池田园,宗族宾客,为权利。”一是《盐铁论?禁耕》:“夫权利之处,必在深山穷泽之中,非豪民不能通其利。”"权利"概念也只是从具体的与实物有关的"利"来理解"权","权"能带来"利"。

    B、在历史文献中看到一些与狭义的权利与义务类似的词。如:法家商鞅在《商君书注释》一书中讲:“一兔走,百人逐之,非以兔可分为百也,由名分未定也。夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分未定也。”大意是:一个兔子如果名分未定,众人就会去争夺它。反过来,很多卖兔者的兔,由于名分已定,坏人也不敢去取。在这里,他就讲到了法律的作用,即定‘名分’,也即后来法律意义上的权利义务。

    在古籍《列子》里,可以看到一个有趣的关于"偷盗"的故事,讲的就是这个意思。

    春秋战国那会儿,齐国有一世族,人称国氏,特别富有。宋国有一世族,人称向氏,特别穷困。一天,向氏家族的一个人专门来到齐国,向国氏请教发财的诀窍,国氏一家族人说:"我的绝活儿就是'偷盗'。头一年偷时,仅仅够一年用的。第二年偷时,有点富了。第三年再偷时,已经大大地阔起来了。打这以后,就连本乡本土的穷人都要靠我来施舍救济。"向氏家族的那个人一听,异常兴奋。但是,他并不知道国氏家人到底偷了什么东西,只是认为,"偷"肯定就是一般所讲的"偷"。于是,他爬墙打洞,眼到之处手到之处,无所不偷。岂料没过多久,便被官人拿捕,不仅关了数日,而且自己本身已有的财产也被充了公。

    向氏家人想不明白,为什么国氏家人偷了东西不仅富了,而且"安然无恙"?他觉得,一定是国氏家人捉弄他,没教"偷"的绝活儿,接着便去国氏家里大吵大闹。国氏家人问:"你是怎样偷盗的?"向氏家人将自己偷盗的情况一一描述。国氏家人说:"咳!这种偷法就错到家了。告诉你吧,我是偷天的寒暑冷热,地的肥沃宝藏,来使禾苗百谷生长,各种作物收割,并且建造了我的围墙,盖起了我的房屋。我得到的飞禽走兽、虾蟹鱼鳖,没有不是'偷'的'盗'的。不过,你应当晓得,禾苗百谷、树木泥土、禽兽鱼鳖,都是自然的产物。它们根本不是个人所有的财物。偷它们,能出事儿吗?能犯罪吗?至于金银珠宝、珍品古玩、粮食钱财,那是别人自家的财产,偷这些东西不犯事儿就怪了!"

    向氏家人是否太蠢了,我们不去管它。这里,我们只应注意,国氏家人讲到了有些财物是别人自家的,偷了就会犯事儿。这便是说,有些东西"定了分",定分之后还去侵犯,就该刑罚伺候了。而那些没有"定了分"的自然之物,就没有这个问题。所以,中国法律话语讲"定分止争",既想说明"你应有我应有"的问题,又想说明"你不得偷我的"问题。正像今人所抽象地说的那样:"法是对已有的或可能有的权利义务关系的认可。"

    C、管子在《管子?七臣七主》一书中讲到:“律者所以定分止争也。”梁启超认为,《管子》中所说的“分”就是权利,“创设权利,必借法律,故曰定分止争也,人民之所以乐有国而赖有法者,皆在于此。”

    直至清末崇尚西学以来,权利义务观念兴起。

    2、西方历史上权利观念

    (1)古希腊,正义与权利近似,亚里士多德认为正义意味着平等,可见古希腊思想家并不使用权利这一词,他们谈的是什么是正义的。

    (2)美国法学家庞德认为,“在罗马法中,也没有明确的权利分类或权利概念。”罗马法及罗马法学家使用权利一词的地方是相当多的。

    (3)在中世纪,阿奎那借用罗马法所概括的权利义务概念,但却是用神学加以解释的。

    (4)17-19世纪的西方思想家、法学家,将权利概念从私权利扩展到公权利。

    (5)美国法学家霍菲尔德认为,权利包含四种含义:(1)狭义的权利(right),指人们可以要求他人这样行为或不行为;(2)特权(privilege),指人们能不受他人干涉而行为或不行为;(3)权力(power),指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力;(4)豁免(immunity),指人们有不应其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。这四权有一个共同之处即资格(优势)。

    霍菲尔德认为,人们在用权利(right)这一概念时总是将特权(privilege)、权力(power)、豁免(immunity)的含义也包括进来,而不是使用严格意义上的权利(right)的含义。既然权利一词已在很大程度上被滥用了,那么在法律话语中如何限制这一词语的使用,并给予其确定的含义呢?霍菲尔德采用确定权利(right)的相关概念义务(duty)的内涵来确定权利(right)的内涵的办法。他认为义务是指一个人应当做或不应当做什么,例如,在甲与乙之间的法律关系中,乙具有离开土地的义务,那么,与此相关的就是,甲具有要求乙离开其土地的权利。霍菲尔德在英语中寻找了一个近义词来说明严格意义上的权利(right)这就是claim,即主张和请求的意思。可见霍菲尔德的权利概念与大陆法系中的请求权(Anspruch)概念比较相似。

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