学校编码:10384 分类号_______密级______ 学号:13020101150330 UDC ______ 硕士学位论文哈特的"承认规则"研究 Hart's Rule of Recognition 严崴 指导教师姓名: 周赟副教授专业名称: 法律硕士(法学) 论文提交日期: 2 0 1 3 年4月论文答辩时间: 2 0 1 3 年月学位授予日期: 2 0 1 3 年月答辩委员会主席: 评阅人: 2013 年月厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下,独立完成的研究成 果.本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果,均 在文中以适当方式明确标明,并符合法律规范和《厦门大学研究生学 术活动规范(试行)》. 另外, 该学位论文为 ( ) 课题 (组) 的研究成果,获得( )课题(组)经费或实验室的 资助,在( )实验室完成.(请在以上括号内填写 课题或课题组负责人或实验室名称,未有此项声明内容的,可以不作 特别声明.) 声明人(签名): 年月厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据《中华人民共和国学位条例暂行实施办 法》等规定保留和使用此学位论文,并向主管部门或其指定机构送交 学位论文(包括纸质版和电子版),允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅.本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索,将学位论文的标题和 摘要汇编出版,采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文. 本学位论文属于: ( )1.经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文, 于年月日解密,解密后适用上述授权. ( )2.不保密,适用上述授权. (请在以上相应括号内打"√"或填上相应内容.保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文, 未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文.此声明栏不填写的,默认 为公开学位论文,均适用上述授权.) 声明人(签名): 年月内容摘要 分析实证法学是上个世纪最重要的法学流派之一.奥斯丁、凯尔森等 人都对这一流派的发展起到至关重要的的作用.他们把某种特定的法律制 度作为其出发点,并通过归纳的方法以法律制度为根据,关注法律术语、 提取法律的基本观念、概念和特点,探究法律命题在逻辑上的相互关系. 他们主要的工作在于寻找不同法律制度中所共通的特点,并加以比较总结, 形成一种普遍的结论.基于这样的前提,分析法学在研究的进路中,必然 要对"什么是法"做出回应,这是所有分析法学工作得以展开的一个大前 提.而无论是奥斯丁还是凯尔森都没能圆满地解决这一问题,这恐怕是源 于他们对于价值评价的强烈拒斥.正是带着这样的信仰,传统分析法学在 20 世纪才渐有式微之势.在这样的背景下,"承认规则"作为对传统分析 法学的修正或改进登上了历史的舞台,它试图帮助分析法学摆脱困境,为 该学派注入了一股新鲜的血液. 本文对"承认规则"理论做了一个系统的梳理,除序言和结论外,包 括四章. 第一章对"承认规则"产生的历史背景,理论基础进行了探寻,指出 "承认规则"的出现是分析法学在困境中的一道曙光."承认规则"理论 是在批评奥斯丁的理论的基础上得以建立的,具体分析了"命令说"的理 论缺陷 第二章对"承认规则"下的三个容易被忽视却非常重要的问题给予了 关注,即:承认规则是什么;承认规则的对象是哪些人;承认规则的功能 是什么.对这三个问题的回答能够使我们更加清楚地把握"承认规则"的 要义. 第三章梳理在"承认规则"的发展历程中,遇到的气势汹汹的原则理 论之挑战,考察与之相抗衡的法律原则理论也是本文的一个关键点.原则 的挑战主要是来自于哈特的后继者——德沃金,因此对他的诘难本文也做 出了详细说明.概括说来,德沃金的批判从三个方面展开——规则与原则 的适用问题,自由裁量权问题和社会规则问题.这些批评的确给"承认规 则"带来了沉重的打击,但是规则理论绝不是过时或应被抛弃的理论,通 过合理地调整和分析我们可以发现,规则和原则并不是水火不容,而是相 得益彰. 第四章关注分析法学在当代的发展,它仍然是一股不可小觑的势力, 在原则理论的攻击下,分析法学分裂为包容性实证主义和排它性实证主义. 哈特的学生拉兹提出"理由"理论足以让我们为之惊叹.因此本文也通过 "理由"理论这一视角,对上述二者进行解析,比较二者的优缺点,探讨 二者的可行性.最后得出"承认规则"不失为当下语境仍然值得注意的一 个理论. 关键词:承认规则;法律原则;事实;价值;理由 ABSTRACT It has been argued that positivism is one of the most important legal theories. John Austin and Hans Kelsen play an important role in its development. They base on some certain legal systems, use inductive methods concern legal terms, extract legal ideas concepts and features, seek the relationship between legal propositions. The main work is to find out and compare common features among different legal systems, then draw a general conclusion. As these premises, what positivism should answer is what is law during their research process. But whether Austin or Kelsen can't give us a perfect answer, that may because they strongly reject law involved value or evaluation. Because of this faith, positivism was on the decline in twentieth century. Just under this background, the theory rule of recognition, as a role of revising traditional positivism, came into our sight. Its appearance pours fresh blood into positivism, tries to solve the dilemma. The aim of this essay is try to do some systemic pectination about rule of recognition, except the preface and conclusion, This essay include four chapters. Chapter 1 is about the historic background of rule,talk about Austin's theory which consider law as command and then point out the theory of rule offers us hope of reviving positivism. Chapter2 concern three important but confusable problems; those are what is rule of recognition, who is the subject of rule of recognition and the function of rule of recognition. The answer of these three problems implies main idea of rule of recognition. Chapter3 is about the biggest challenge is from principle theory. So we should pay attention to the battle between rule and principle. The advocate of principle is Ronald Dworkin, who is successor of Hart, so we should talk about his viewpoints. Generally, the criticize of rule launched from three aspects, application problem, discretion problem, and social rule problem. All these comments do give rule of recognition a heavy blow, but it is not mean positivism is out of date. Through adjustment and analysis, we can draw that rule of recognition is the key point of H.L.A Hart's theory. With three questions, this essay reviews that classical topic. No doubt, the challenge from legal principle can hardly avoid. Finally, theory of reason also come into our vision. W hat should be figure out is the complex relationship of the three elements. Then it is concluded that rule of recognition still not out of date. The two kind norm are supple each other rather than conflict. Temporary development of positivism can't be ignored, under the attack from principle theory, positivism split in soft and hard parts. The theory proposed by Joseph Raz causes our attention. So this essay also analyses the norms, compare their merits through the perspective of reason. Finally, we can draw a conclusion that rule of recognition is still a important theory waiting for our further pursuance. Key Words: rule of recognition; legal principle; fact; value; reason 目录引言.1 第一章 "承认规则"的缘起和发展 2 第一节 法律世界的两个根本问题.2 第二节 奥斯丁所划定的法理学范围.4 第三节 哈特的规则理论.8 第二章 "承认规则"的三个元问题 14 第一节 "承认规则"是什么.14 第二节 "承认规则"的主体.21 第三节 "承认规则"的功能.24 第三章 "承认规则"的缺陷——来自原则的挑战.27 第一节 必不可少的一个要素——原则.27 第二节 自由裁量权的覆灭.31 第三节 社会规则及其弱点.34 第四章 规则、原则与理由 38 第一节 "理由"概述.39 第二节 规则与二阶理由.42 第三节 "承认规则"理论的可能困境.46 第四节 原则与理由.49 结论.55 参考文献.57 CONTENTS Preface.1 Chapter 1 The Origin and Development of Rule of Recognition.2 Subchapter 1 Two Basic Questions of Legal World.2 Subchapter 2 Jurisprudence Province of Austin.4 Subchapter 3 Rule Theory of Hart 8 Chapter 2 Three Basic Problems of Rule of Recognition 14 Subchapter 1 The Criterion of Rule of Recognition.14 Subchapter 2 The Subject of Rule of Recognition.21 Subchapter 3 The Function of Rule of Recognition 24 Chapter 3 Defects of Rule of Recognition——Challenge from Principle.277 Subchapter 1 A Neccesary Element——Principle 277 Subchapter 2 The Extinction of Discretion.311 Subchapter 3 Social Rule and Its Demerits.344 Chapter 4 Rule , Principle and Reason.388 Subchapter 1 Brief of Reason.399 Subchapter 2 Rule and Second-Order Reason 422 Subchapter 3 The Dilemma of Rule of Recognition.466 Subchapter 4 Rule of Recognition and Reason.499 Conclusion 555 Bibliography.577 引言1引言分析法学是上个世纪最为声名显赫的流派之一,在经过 17、18 世纪理 性主义的洗礼之后,理性取代了"超自然"的预设,而渐渐成为哲学问题 的一个主要方法.哲学家们已经不再迷恋中世纪的经院学说,神学的氤氲 也渐渐淡出历史的舞台.因此,学者们在抛弃"上帝"的同时,积极地证 成世俗政权的合法性,这一时期的经验主义发展对我们认识世界的方式带 来了巨大的冲击,随之而来的就是主权国家学说如火如荼的展开.法学领 域中的大方向就是摆脱自然法学的控制,试图给法律寻找到一个作为人为 理性的港湾.从奥斯丁开始,法学的重心开始转向人定法,在这一领域中 势必要解决法律的性质问题,或者说法律是什么的问题.因此,古老的命 令说经由奥斯丁一时大放异彩,但是这样的学说证成到了 20 世纪显然有点 力不从心了,它面临着诸多难以解决的问题.此时,一种新的学说——规 则理论应运而生, 在法律的合法性问题上它是通过一种特殊的规则—— "承 认规则"来证成的.即便已经时过境迁,但是"承认规则"仍然有其合理 性,仍然值得我们去关注. 哈特的"承认规则"研究 2 第一章 "承认规则"的缘起和发展 第一节 法律世界的两个根本问题 关于"法律是什么?"这个问题常常有许多经典的论述.诸如"法律 是主权者的命令"① ,"法律是使人类服从规则治理的事业"② ,"法律是第 一性规则和第二性规则的结合","我所称的法律就是关于法院实际上将 如何做的预言,而不是其他更矫饰的东西"③ 等等.但是这一问题始终难以 定论,并且一直缠绕着一代又一代的法律人.哈特(H.L.A Hart)就曾经将 这一问题称为"经久不绝的问题","在与人类社会有关的问题中,没有 几个像'什么是法律'这个问题一样,如此反反复复地被提出来由严肃的 思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答."④ 确实,法律 学科的进步大部分是取决于对于这一问题的解答,在不断地解释中我们渐 渐摸索着法律的真实面貌.但是与此想关联的还有一个问题,即"法律应 当是什么"?对这个问题的解答能够有效地说明前一问题,并且能够使法 律的存在更加有说服力,但是这一问题的解决并不比前一问题更加容易. 就学科历程来看,任何学科的独立都是一个漫长而艰辛的过程,其中 包含了多少代人的呕心沥血,披荆斩棘.我认为无论做出怎样的努力,我 们必须要解决的问题有两个,一个是学科的"自证",即要说明这一学科 何以区别于其他学科,要展示其最直观的学科特点,要形成一个自洽的体 系.这是外在条件,即形式要件;另外一个问题就是"他证",即要说明 该学科的合法性,要展示其与其他学科或者领域的目标和宗旨是不相违背, 也就是它的理想状态是什么样的,这样的状态使他值得被称为一门独立的 学科.这是内在条件,理想要件.法学学科也不外乎如此,对于前一个问 题,就是要解决"法律是什么"的问题,何以把法律和其他学科区分开, ① 参见[英]奥斯丁(JOHN AUSTIN).法理学的范围[M](第一章).刘星译,北京:中国法制出版社,2002. ② [美]富勒(LON FULLER).法律的道德性[M].郑戈译,北京:商务印书馆,2005. 124-125. ③ OLIVER HOLMES.The Path of Law[J].Harvard Law Review,1897.(10):457. ④ [英]哈特.法律的概念[M].宋金娜等译,北京:中国大百科全书出版社,1996.1. 第一章 "承认规则"的缘起和发展 3 后一个问题要解决的就是"法律应该是什么"的问题,何以把法律这一学 科建设得更加完美并且更好地与其他学科相融洽. 一般认为,法律思想最远可以追溯至古希腊时期,在很长一段时间内 自然法是人们经常关注的话题或者焦点."无论如何,在两个意义上,希 腊人流露出对超越于实在法的事物的信仰,即'自然'正确和正当之事, 它们可被分类为'自然'法和正义.首先,亚里士多德事实上指出了自然 公正(physikon dikaion)和实在法规定意义上的公正(nomikon dikaion)的 理论区分……"① .诗人索福克勒斯的鸿篇《安提戈涅》中的经典段落也为 世人所传诵.因此,传统自然法通常会关注以下几个问题:"'高级法' 的存在问题,阐述高级法的内容,分析'高级法'所引发的问题,特别是, 当实在法——特定的社会制定的法律与高级法发生冲突时,公民对这种情 景应当做出的回应是什么."② 之所以关注点在这些问题上,是和人们所处 的环境是密不可分的,那个时候人们是刚刚开始认识世界,因此中心任务 就是去发现了解世界.故而,所有的社会安排个人计划都被寄希望于和神 秘的自然相符合.中国古代的思想也颇为相似,譬如说"以德配天"等. 西方世界则发明了称作"逻各斯"的概念,"'逻各斯'是自然为万物创 设的永恒不变的法则,赫拉克利特在创造'逻各斯'这个概念时,最早提 出了对'自然法'的思考,在多样的人法中而不是在其外,闪现着一种关 于自然的永恒法则的观念,这些法则与分享着永恒的逻各斯的人的理性相 对应."③ 及至 17、18 世纪理性取代了"超自然"的预设,而渐渐成为哲 学问题的一个主要方法.这一时期的经验主义发展对我们认识世界的方式 带来了巨大的冲击,随之而来的就是主权国家学说如火如荼的展开.法学 领域中的大方向就是如何摆脱自然学说的控制,试图给法律寻找到一个作 为人为理性的港湾.分析实证主义法学中的"承认规则"就是这样一种尝 试. ① [爱尔兰]凯利(JOHN KELLY).西方法律思想简史[M].王笑红译,北京:法律出版社,2010. 18. ② [美]布莱恩·比克斯(BRIAN BIX).法理学:理论与语境[M].邱昭继译,北京:法律出版社.2008.80. ③ 柯岚."自然"与"自然法"概念的古今之异[J].法律科学,2008,(5):23-29. 哈特的"承认规则"研究 4 第二节 奥斯丁所划定的法理学范围 20 世纪的法学思潮中,恐怕没有什么能够盖过分析实证法学的风头. 从奥斯丁划分出法理学的研究范围到凯尔森的纯粹理论,再到哈特的规则 理论,让这一法学流派始终在理论界占据着一席之地.而我们现在要讨论 的"承认规则"则是哈特理论中的一个经典论断.他的理论影响深远,即 使已经过去了几十年,世界各地仍然遍布着他的信徒.诸如当代的一些大 家,麦考密克,拉兹,德沃金的学说都与其有着千丝万缕的联系,一些学 界的新秀也都借由实证法学占据各自的领地, 诸如夏皮罗 (Scott J. Shapiro) , 比克斯(Brian Bix)等. 学术研究应当有一定的关联性,或者说谱系,任何理论家都不可能完 全凭空创造出一种独特的理论,理论的创新一定是建基在前人的努力的基 础上.例如,功利主义是在批评和否认古典自然法学的基础上发展而来, 即便是这些学派内部,霍布斯和洛克,边沁和密尔都是有不同的传承和接 续.而哈特的理论是由批评奥斯丁作为开端,所以在研究哈特之前不能不 对奥斯丁做一个回顾. 如果说边沁开创了政治哲学(包括法哲学)的一个普适性原理,那么 奥斯丁则是在此原则之下清楚地划定了法理学的研究范围.打个比方说, 边沁指明了我们的研究大方向以及理论基础,我们丝毫不能背离,那么奥 斯丁则是进行了次"圈地运动".他说:"我们的规则,的确是以功利主 义为圭臬的.我们的行动,则是以规则作为准则的."① 从此分析法学的研 究领域也就设定了,甚至指明了法学的一个必须关注的主题——实定法. 众所周知,奥斯丁的核心理论就是"法律是主权者的命令",由此要 解释的三个关键词就是法律,主权者,和命令.奥斯丁把法分为四个部分: 上帝法、实际存在的由人制定的法(positive law)、实际存在的社会道德 (positive morality)、隐喻意义上的法.② 只有第二类法是法理学的真正研 究范围,"法理学的对象,是实际存在的由人制定的法,亦即我们径直而 ① [英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.60. ② 参见[英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.2-3. 第一章 "承认规则"的缘起和发展 5 且严格地使用'法'一词所指称的规则,或者,是政治优势者对政治劣势 者制定的法."① 法律严格说来是属于一种命令,"所有'法'或'规则' (作为能够准确地给予最为丰富含义的术语),都是'命令'.我们也可 以这样认为:人们所说的准确意义上的法或规则,都是一类命令."② 对于 命令,奥斯丁也提出了三层含义:首先,一个理性存在发出,另一个理性 存在必须遵守.其次,不遵守命令就会有不利后果施加.第三,以文字或 者其他形式表现出来.③ 除此之外,法律作为一种命令针对的是类行为,而 不是某种具体的行为.如果我们仔细比较一下,就会发现奥斯丁的观点和 霍布斯非常类似,在关于法律的定义上面奥斯丁几乎全盘接受了霍布斯.④ 哈特对此也做出了强烈地回应,命令理论仅仅是适用于类似刑法的法 律,并不是对所有法律都有效的,对于订立遗嘱、契约和婚姻的法律和授 权法则是难以解释的,这些法律很难说是一种带有制裁的命令.它们仅仅 是设定了法律行为的形式要件,如果不能满足这些条件所带来的后果仅仅 是无效.但是无效是制裁的一种吗?"然而,把一个制裁的概念扩大到包 括无效在内,是造成混淆的一个根源."这样一种论点,"它以扩大制裁 或威胁性不幸的含义的方法,来表明授权性规则与强制命令根本上是一样 的,以便把由于不符合这种规则而失效的法律交往的无效之物包括进来." ⑤ 当然,奥斯丁也考虑到授权性法律的问题,但是他竭力主张这种法律具有 一种相对义务,"但是,所有事实上授予权利的法,要么明确地,要么暗 含地,设定了一个相对的义务,或者一个与权利有关的义务."⑥ 然而,这 似乎是一种无限循环的诡辩,既然授权可以看做是相对的义务,那么义务 自然也可以看做是相对的权利,如此这般似乎也没有什么命令和义务了. "进一步说来,当奥斯丁认为全部法律是强制性的时候,人们可以认为, ① [英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.13. ② [英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.17. ③ 参见[英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.23. ④ 相关论述可参见 DAVID DYZENHAUS. Why Positivism is Authoritarian[J].The American Journal of Jurisprudence,1992,(37):83-99. ⑤ [英]哈特.法律的概念[M].宋金娜等译,北京:中国大百科全书出版社,1996.35,37. ⑥ [英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.36. 哈特的"承认规则"研究 6 全部法律是没有强制性的.这里,对立相反的推论都是成立的."① 如果我 们遵循奥斯丁的思路,那么所有的法律规则都没有固定的特征,所有的法 律规则都是可以化约的.因此,这样一种论辩没有解决问题,而是在回避 问题.再者,奥斯丁还将制裁和义务等同起来.这样一种论调也被哈特所 击破,他举了一个"强盗情境"② ,如果制裁和义务没有什么两样的话,那 么强盗发出的指令也可以成为法律了.奥斯丁确实混淆了"被强迫"和"有 义务"的区别.而事实上,退一步来说,即便奥斯丁的主张有其合理性, 但正如凯尔森所说:"一个命令之所以有约束力,并不是因为名人在权力 上有实际优势,而是因为他'被授权'或'被赋权'发出有约束力的命令." ③ 奥斯丁对于法律的解释将其限缩在非常狭小的领域内——不自愿守法的 人④ ,对于那些主动并乐于守法的人则给不出恰当的解释. 关于主权者,奥斯丁也给出了他的解释,"如果一个特定的优势者, 没有习惯地服从一个相似的优势者,相反,倒是获得了一个特定社会中大 多数人的习惯服从,那么,在这个社会里,这个特定的优势者就是至高无 上的,而且,这个社会(包括了这个优势者)是独立的政治社会."⑤ 这种 论说也不是奥斯丁的原创,在边沁早就得到了说明,他说,"当一群人(我 们可以称他们为臣民 .. )被认为具有服从 .. 一个人或由一些人组成的集团(这 个人或这些人是知名的人和某一类人,我们可以称之为一个 .. 或一些统治者 ..... ) 的习惯 .. 时,这些人(臣民 .. 和统治者 ... )合在一起,便可以被说成是处在一种 政治社 ... 会.的状态中."⑥ 不难看出,边沁和奥斯丁都强调主权者的特征是有 被服从的习惯,却没有服从别人的习惯.这是一种简单朴素的主权观,至 少他区分了主权者和单纯发出命令者,并且说明了主权者的权威.但是, 仍然有一些缺陷是不可忽视的.其中最大的就是连续性问题,奥斯丁在此 ① 刘星.法律学的范围[M](译者序).北京:中国法制出版社,2002.13. ② 参见[英]哈特.法律的概念[M].宋金娜等译,北京:中国大百科全书出版社,1996.23. ③ [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996.33. ④ 有论者使用"坏人的态度",笔者以为这种用法没能描述出持这种态度的守法人的准确范围,它所覆盖的 范围远远小于实际情况. ⑤ [英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.216. ⑥ [英]边沁.政府片论[M].沈叔平等译,北京:商务印书馆,1995.133.
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更新时间：2014-08-25
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学校编码:10384 分类号_______密级______ 学号:13020101150330 UDC ______ 硕士学位论文哈特的"承认规则"研究 Hart's Rule of Recognition 严崴 指导教师姓名: 周赟副教授专业名称: 法律硕士(法学) 论文提交日期: 2 0 1 3 年4月论文答辩时间: 2 0 1 3 年月学位授予日期: 2 0 1 3 年月答辩委员会主席: 评阅人: 2013 年月厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下,独立完成的研究成 果.本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果,均 在文中以适当方式明确标明,并符合法律规范和《厦门大学研究生学 术活动规范(试行)》. 另外, 该学位论文为 ( ) 课题 (组) 的研究成果,获得( )课题(组)经费或实验室的 资助,在( )实验室完成.(请在以上括号内填写 课题或课题组负责人或实验室名称,未有此项声明内容的,可以不作 特别声明.) 声明人(签名): 年月厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据《中华人民共和国学位条例暂行实施办 法》等规定保留和使用此学位论文,并向主管部门或其指定机构送交 学位论文(包括纸质版和电子版),允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅.本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索,将学位论文的标题和 摘要汇编出版,采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文. 本学位论文属于: ( )1.经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文, 于年月日解密,解密后适用上述授权. ( )2.不保密,适用上述授权. (请在以上相应括号内打"√"或填上相应内容.保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文, 未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文.此声明栏不填写的,默认 为公开学位论文,均适用上述授权.) 声明人(签名): 年月内容摘要 分析实证法学是上个世纪最重要的法学流派之一.奥斯丁、凯尔森等 人都对这一流派的发展起到至关重要的的作用.他们把某种特定的法律制 度作为其出发点,并通过归纳的方法以法律制度为根据,关注法律术语、 提取法律的基本观念、概念和特点,探究法律命题在逻辑上的相互关系. 他们主要的工作在于寻找不同法律制度中所共通的特点,并加以比较总结, 形成一种普遍的结论.基于这样的前提,分析法学在研究的进路中,必然 要对"什么是法"做出回应,这是所有分析法学工作得以展开的一个大前 提.而无论是奥斯丁还是凯尔森都没能圆满地解决这一问题,这恐怕是源 于他们对于价值评价的强烈拒斥.正是带着这样的信仰,传统分析法学在 20 世纪才渐有式微之势.在这样的背景下,"承认规则"作为对传统分析 法学的修正或改进登上了历史的舞台,它试图帮助分析法学摆脱困境,为 该学派注入了一股新鲜的血液. 本文对"承认规则"理论做了一个系统的梳理,除序言和结论外,包 括四章. 第一章对"承认规则"产生的历史背景,理论基础进行了探寻,指出 "承认规则"的出现是分析法学在困境中的一道曙光."承认规则"理论 是在批评奥斯丁的理论的基础上得以建立的,具体分析了"命令说"的理 论缺陷 第二章对"承认规则"下的三个容易被忽视却非常重要的问题给予了 关注,即:承认规则是什么;承认规则的对象是哪些人;承认规则的功能 是什么.对这三个问题的回答能够使我们更加清楚地把握"承认规则"的 要义. 第三章梳理在"承认规则"的发展历程中,遇到的气势汹汹的原则理 论之挑战,考察与之相抗衡的法律原则理论也是本文的一个关键点.原则 的挑战主要是来自于哈特的后继者——德沃金,因此对他的诘难本文也做 出了详细说明.概括说来,德沃金的批判从三个方面展开——规则与原则 的适用问题,自由裁量权问题和社会规则问题.这些批评的确给"承认规 则"带来了沉重的打击,但是规则理论绝不是过时或应被抛弃的理论,通 过合理地调整和分析我们可以发现,规则和原则并不是水火不容,而是相 得益彰. 第四章关注分析法学在当代的发展,它仍然是一股不可小觑的势力, 在原则理论的攻击下,分析法学分裂为包容性实证主义和排它性实证主义. 哈特的学生拉兹提出"理由"理论足以让我们为之惊叹.因此本文也通过 "理由"理论这一视角,对上述二者进行解析,比较二者的优缺点,探讨 二者的可行性.最后得出"承认规则"不失为当下语境仍然值得注意的一 个理论. 关键词:承认规则;法律原则;事实;价值;理由 ABSTRACT It has been argued that positivism is one of the most important legal theories. John Austin and Hans Kelsen play an important role in its development. They base on some certain legal systems, use inductive methods concern legal terms, extract legal ideas concepts and features, seek the relationship between legal propositions. The main work is to find out and compare common features among different legal systems, then draw a general conclusion. As these premises, what positivism should answer is what is law during their research process. But whether Austin or Kelsen can't give us a perfect answer, that may because they strongly reject law involved value or evaluation. Because of this faith, positivism was on the decline in twentieth century. Just under this background, the theory rule of recognition, as a role of revising traditional positivism, came into our sight. Its appearance pours fresh blood into positivism, tries to solve the dilemma. The aim of this essay is try to do some systemic pectination about rule of recognition, except the preface and conclusion, This essay include four chapters. Chapter 1 is about the historic background of rule,talk about Austin's theory which consider law as command and then point out the theory of rule offers us hope of reviving positivism. Chapter2 concern three important but confusable problems; those are what is rule of recognition, who is the subject of rule of recognition and the function of rule of recognition. The answer of these three problems implies main idea of rule of recognition. Chapter3 is about the biggest challenge is from principle theory. So we should pay attention to the battle between rule and principle. The advocate of principle is Ronald Dworkin, who is successor of Hart, so we should talk about his viewpoints. Generally, the criticize of rule launched from three aspects, application problem, discretion problem, and social rule problem. All these comments do give rule of recognition a heavy blow, but it is not mean positivism is out of date. Through adjustment and analysis, we can draw that rule of recognition is the key point of H.L.A Hart's theory. With three questions, this essay reviews that classical topic. No doubt, the challenge from legal principle can hardly avoid. Finally, theory of reason also come into our vision. W hat should be figure out is the complex relationship of the three elements. Then it is concluded that rule of recognition still not out of date. The two kind norm are supple each other rather than conflict. Temporary development of positivism can't be ignored, under the attack from principle theory, positivism split in soft and hard parts. The theory proposed by Joseph Raz causes our attention. So this essay also analyses the norms, compare their merits through the perspective of reason. Finally, we can draw a conclusion that rule of recognition is still a important theory waiting for our further pursuance. Key Words: rule of recognition; legal principle; fact; value; reason 目录引言.1 第一章 "承认规则"的缘起和发展 2 第一节 法律世界的两个根本问题.2 第二节 奥斯丁所划定的法理学范围.4 第三节 哈特的规则理论.8 第二章 "承认规则"的三个元问题 14 第一节 "承认规则"是什么.14 第二节 "承认规则"的主体.21 第三节 "承认规则"的功能.24 第三章 "承认规则"的缺陷——来自原则的挑战.27 第一节 必不可少的一个要素——原则.27 第二节 自由裁量权的覆灭.31 第三节 社会规则及其弱点.34 第四章 规则、原则与理由 38 第一节 "理由"概述.39 第二节 规则与二阶理由.42 第三节 "承认规则"理论的可能困境.46 第四节 原则与理由.49 结论.55 参考文献.57 CONTENTS Preface.1 Chapter 1 The Origin and Development of Rule of Recognition.2 Subchapter 1 Two Basic Questions of Legal World.2 Subchapter 2 Jurisprudence Province of Austin.4 Subchapter 3 Rule Theory of Hart 8 Chapter 2 Three Basic Problems of Rule of Recognition 14 Subchapter 1 The Criterion of Rule of Recognition.14 Subchapter 2 The Subject of Rule of Recognition.21 Subchapter 3 The Function of Rule of Recognition 24 Chapter 3 Defects of Rule of Recognition——Challenge from Principle.277 Subchapter 1 A Neccesary Element——Principle 277 Subchapter 2 The Extinction of Discretion.311 Subchapter 3 Social Rule and Its Demerits.344 Chapter 4 Rule , Principle and Reason.388 Subchapter 1 Brief of Reason.399 Subchapter 2 Rule and Second-Order Reason 422 Subchapter 3 The Dilemma of Rule of Recognition.466 Subchapter 4 Rule of Recognition and Reason.499 Conclusion 555 Bibliography.577 引言1引言分析法学是上个世纪最为声名显赫的流派之一,在经过 17、18 世纪理 性主义的洗礼之后,理性取代了"超自然"的预设,而渐渐成为哲学问题 的一个主要方法.哲学家们已经不再迷恋中世纪的经院学说,神学的氤氲 也渐渐淡出历史的舞台.因此,学者们在抛弃"上帝"的同时,积极地证 成世俗政权的合法性,这一时期的经验主义发展对我们认识世界的方式带 来了巨大的冲击,随之而来的就是主权国家学说如火如荼的展开.法学领 域中的大方向就是摆脱自然法学的控制,试图给法律寻找到一个作为人为 理性的港湾.从奥斯丁开始,法学的重心开始转向人定法,在这一领域中 势必要解决法律的性质问题,或者说法律是什么的问题.因此,古老的命 令说经由奥斯丁一时大放异彩,但是这样的学说证成到了 20 世纪显然有点 力不从心了,它面临着诸多难以解决的问题.此时,一种新的学说——规 则理论应运而生, 在法律的合法性问题上它是通过一种特殊的规则—— "承 认规则"来证成的.即便已经时过境迁,但是"承认规则"仍然有其合理 性,仍然值得我们去关注. 哈特的"承认规则"研究 2 第一章 "承认规则"的缘起和发展 第一节 法律世界的两个根本问题 关于"法律是什么?"这个问题常常有许多经典的论述.诸如"法律 是主权者的命令"① ,"法律是使人类服从规则治理的事业"② ,"法律是第 一性规则和第二性规则的结合","我所称的法律就是关于法院实际上将 如何做的预言,而不是其他更矫饰的东西"③ 等等.但是这一问题始终难以 定论,并且一直缠绕着一代又一代的法律人.哈特(H.L.A Hart)就曾经将 这一问题称为"经久不绝的问题","在与人类社会有关的问题中,没有 几个像'什么是法律'这个问题一样,如此反反复复地被提出来由严肃的 思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答."④ 确实,法律 学科的进步大部分是取决于对于这一问题的解答,在不断地解释中我们渐 渐摸索着法律的真实面貌.但是与此想关联的还有一个问题,即"法律应 当是什么"?对这个问题的解答能够有效地说明前一问题,并且能够使法 律的存在更加有说服力,但是这一问题的解决并不比前一问题更加容易. 就学科历程来看,任何学科的独立都是一个漫长而艰辛的过程,其中 包含了多少代人的呕心沥血,披荆斩棘.我认为无论做出怎样的努力,我 们必须要解决的问题有两个,一个是学科的"自证",即要说明这一学科 何以区别于其他学科,要展示其最直观的学科特点,要形成一个自洽的体 系.这是外在条件,即形式要件;另外一个问题就是"他证",即要说明 该学科的合法性,要展示其与其他学科或者领域的目标和宗旨是不相违背, 也就是它的理想状态是什么样的,这样的状态使他值得被称为一门独立的 学科.这是内在条件,理想要件.法学学科也不外乎如此,对于前一个问 题,就是要解决"法律是什么"的问题,何以把法律和其他学科区分开, ① 参见[英]奥斯丁(JOHN AUSTIN).法理学的范围[M](第一章).刘星译,北京:中国法制出版社,2002. ② [美]富勒(LON FULLER).法律的道德性[M].郑戈译,北京:商务印书馆,2005. 124-125. ③ OLIVER HOLMES.The Path of Law[J].Harvard Law Review,1897.(10):457. ④ [英]哈特.法律的概念[M].宋金娜等译,北京:中国大百科全书出版社,1996.1. 第一章 "承认规则"的缘起和发展 3 后一个问题要解决的就是"法律应该是什么"的问题,何以把法律这一学 科建设得更加完美并且更好地与其他学科相融洽. 一般认为,法律思想最远可以追溯至古希腊时期,在很长一段时间内 自然法是人们经常关注的话题或者焦点."无论如何,在两个意义上,希 腊人流露出对超越于实在法的事物的信仰,即'自然'正确和正当之事, 它们可被分类为'自然'法和正义.首先,亚里士多德事实上指出了自然 公正(physikon dikaion)和实在法规定意义上的公正(nomikon dikaion)的 理论区分……"① .诗人索福克勒斯的鸿篇《安提戈涅》中的经典段落也为 世人所传诵.因此,传统自然法通常会关注以下几个问题:"'高级法' 的存在问题,阐述高级法的内容,分析'高级法'所引发的问题,特别是, 当实在法——特定的社会制定的法律与高级法发生冲突时,公民对这种情 景应当做出的回应是什么."② 之所以关注点在这些问题上,是和人们所处 的环境是密不可分的,那个时候人们是刚刚开始认识世界,因此中心任务 就是去发现了解世界.故而,所有的社会安排个人计划都被寄希望于和神 秘的自然相符合.中国古代的思想也颇为相似,譬如说"以德配天"等. 西方世界则发明了称作"逻各斯"的概念,"'逻各斯'是自然为万物创 设的永恒不变的法则,赫拉克利特在创造'逻各斯'这个概念时,最早提 出了对'自然法'的思考,在多样的人法中而不是在其外,闪现着一种关 于自然的永恒法则的观念,这些法则与分享着永恒的逻各斯的人的理性相 对应."③ 及至 17、18 世纪理性取代了"超自然"的预设,而渐渐成为哲 学问题的一个主要方法.这一时期的经验主义发展对我们认识世界的方式 带来了巨大的冲击,随之而来的就是主权国家学说如火如荼的展开.法学 领域中的大方向就是如何摆脱自然学说的控制,试图给法律寻找到一个作 为人为理性的港湾.分析实证主义法学中的"承认规则"就是这样一种尝 试. ① [爱尔兰]凯利(JOHN KELLY).西方法律思想简史[M].王笑红译,北京:法律出版社,2010. 18. ② [美]布莱恩·比克斯(BRIAN BIX).法理学:理论与语境[M].邱昭继译,北京:法律出版社.2008.80. ③ 柯岚."自然"与"自然法"概念的古今之异[J].法律科学,2008,(5):23-29. 哈特的"承认规则"研究 4 第二节 奥斯丁所划定的法理学范围 20 世纪的法学思潮中,恐怕没有什么能够盖过分析实证法学的风头. 从奥斯丁划分出法理学的研究范围到凯尔森的纯粹理论,再到哈特的规则 理论,让这一法学流派始终在理论界占据着一席之地.而我们现在要讨论 的"承认规则"则是哈特理论中的一个经典论断.他的理论影响深远,即 使已经过去了几十年,世界各地仍然遍布着他的信徒.诸如当代的一些大 家,麦考密克,拉兹,德沃金的学说都与其有着千丝万缕的联系,一些学 界的新秀也都借由实证法学占据各自的领地, 诸如夏皮罗 (Scott J. Shapiro) , 比克斯(Brian Bix)等. 学术研究应当有一定的关联性,或者说谱系,任何理论家都不可能完 全凭空创造出一种独特的理论,理论的创新一定是建基在前人的努力的基 础上.例如,功利主义是在批评和否认古典自然法学的基础上发展而来, 即便是这些学派内部,霍布斯和洛克,边沁和密尔都是有不同的传承和接 续.而哈特的理论是由批评奥斯丁作为开端,所以在研究哈特之前不能不 对奥斯丁做一个回顾. 如果说边沁开创了政治哲学(包括法哲学)的一个普适性原理,那么 奥斯丁则是在此原则之下清楚地划定了法理学的研究范围.打个比方说, 边沁指明了我们的研究大方向以及理论基础,我们丝毫不能背离,那么奥 斯丁则是进行了次"圈地运动".他说:"我们的规则,的确是以功利主 义为圭臬的.我们的行动,则是以规则作为准则的."① 从此分析法学的研 究领域也就设定了,甚至指明了法学的一个必须关注的主题——实定法. 众所周知,奥斯丁的核心理论就是"法律是主权者的命令",由此要 解释的三个关键词就是法律,主权者,和命令.奥斯丁把法分为四个部分: 上帝法、实际存在的由人制定的法(positive law)、实际存在的社会道德 (positive morality)、隐喻意义上的法.② 只有第二类法是法理学的真正研 究范围,"法理学的对象,是实际存在的由人制定的法,亦即我们径直而 ① [英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.60. ② 参见[英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.2-3. 第一章 "承认规则"的缘起和发展 5 且严格地使用'法'一词所指称的规则,或者,是政治优势者对政治劣势 者制定的法."① 法律严格说来是属于一种命令,"所有'法'或'规则' (作为能够准确地给予最为丰富含义的术语),都是'命令'.我们也可 以这样认为:人们所说的准确意义上的法或规则,都是一类命令."② 对于 命令,奥斯丁也提出了三层含义:首先,一个理性存在发出,另一个理性 存在必须遵守.其次,不遵守命令就会有不利后果施加.第三,以文字或 者其他形式表现出来.③ 除此之外,法律作为一种命令针对的是类行为,而 不是某种具体的行为.如果我们仔细比较一下,就会发现奥斯丁的观点和 霍布斯非常类似,在关于法律的定义上面奥斯丁几乎全盘接受了霍布斯.④ 哈特对此也做出了强烈地回应,命令理论仅仅是适用于类似刑法的法 律,并不是对所有法律都有效的,对于订立遗嘱、契约和婚姻的法律和授 权法则是难以解释的,这些法律很难说是一种带有制裁的命令.它们仅仅 是设定了法律行为的形式要件,如果不能满足这些条件所带来的后果仅仅 是无效.但是无效是制裁的一种吗?"然而,把一个制裁的概念扩大到包 括无效在内,是造成混淆的一个根源."这样一种论点,"它以扩大制裁 或威胁性不幸的含义的方法,来表明授权性规则与强制命令根本上是一样 的,以便把由于不符合这种规则而失效的法律交往的无效之物包括进来." ⑤ 当然,奥斯丁也考虑到授权性法律的问题,但是他竭力主张这种法律具有 一种相对义务,"但是,所有事实上授予权利的法,要么明确地,要么暗 含地,设定了一个相对的义务,或者一个与权利有关的义务."⑥ 然而,这 似乎是一种无限循环的诡辩,既然授权可以看做是相对的义务,那么义务 自然也可以看做是相对的权利,如此这般似乎也没有什么命令和义务了. "进一步说来,当奥斯丁认为全部法律是强制性的时候,人们可以认为, ① [英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.13. ② [英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.17. ③ 参见[英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.23. ④ 相关论述可参见 DAVID DYZENHAUS. Why Positivism is Authoritarian[J].The American Journal of Jurisprudence,1992,(37):83-99. ⑤ [英]哈特.法律的概念[M].宋金娜等译,北京:中国大百科全书出版社,1996.35,37. ⑥ [英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.36. 哈特的"承认规则"研究 6 全部法律是没有强制性的.这里,对立相反的推论都是成立的."① 如果我 们遵循奥斯丁的思路,那么所有的法律规则都没有固定的特征,所有的法 律规则都是可以化约的.因此,这样一种论辩没有解决问题,而是在回避 问题.再者,奥斯丁还将制裁和义务等同起来.这样一种论调也被哈特所 击破,他举了一个"强盗情境"② ,如果制裁和义务没有什么两样的话,那 么强盗发出的指令也可以成为法律了.奥斯丁确实混淆了"被强迫"和"有 义务"的区别.而事实上,退一步来说,即便奥斯丁的主张有其合理性, 但正如凯尔森所说:"一个命令之所以有约束力,并不是因为名人在权力 上有实际优势,而是因为他'被授权'或'被赋权'发出有约束力的命令." ③ 奥斯丁对于法律的解释将其限缩在非常狭小的领域内——不自愿守法的 人④ ,对于那些主动并乐于守法的人则给不出恰当的解释. 关于主权者,奥斯丁也给出了他的解释,"如果一个特定的优势者, 没有习惯地服从一个相似的优势者,相反,倒是获得了一个特定社会中大 多数人的习惯服从,那么,在这个社会里,这个特定的优势者就是至高无 上的,而且,这个社会(包括了这个优势者)是独立的政治社会."⑤ 这种 论说也不是奥斯丁的原创,在边沁早就得到了说明,他说,"当一群人(我 们可以称他们为臣民 .. )被认为具有服从 .. 一个人或由一些人组成的集团(这 个人或这些人是知名的人和某一类人,我们可以称之为一个 .. 或一些统治者 ..... ) 的习惯 .. 时,这些人(臣民 .. 和统治者 ... )合在一起,便可以被说成是处在一种 政治社 ... 会.的状态中."⑥ 不难看出,边沁和奥斯丁都强调主权者的特征是有 被服从的习惯,却没有服从别人的习惯.这是一种简单朴素的主权观,至 少他区分了主权者和单纯发出命令者,并且说明了主权者的权威.但是, 仍然有一些缺陷是不可忽视的.其中最大的就是连续性问题,奥斯丁在此 ① 刘星.法律学的范围[M](译者序).北京:中国法制出版社,2002.13. ② 参见[英]哈特.法律的概念[M].宋金娜等译,北京:中国大百科全书出版社,1996.23. ③ [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996.33. ④ 有论者使用"坏人的态度",笔者以为这种用法没能描述出持这种态度的守法人的准确范围,它所覆盖的 范围远远小于实际情况. ⑤ [英]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星译,北京:中国法制出版社,2002.216. ⑥ [英]边沁.政府片论[M].沈叔平等译,北京:商务印书馆,1995.133.