957 《行政》第二十四卷,总第九十四期,2011 No.4,957—983 论国际私法上的"法律规避"的问题 杜灿球* 一、引言 人们可能觉得奇怪,为甚麽一些国际性的投资公司或跨国际集 团,除了在自己的国家注册外,还會将她们的投资总部设在其他地区 或国家,例如香港著名的英资怡和洋行,在香港回归前,也曾一度将 注册地点迁往百慕达.至於悬挂不同国家旗帜的远洋货轮或邮轮,船 东的国籍与货轮或邮轮的所悬挂国旗的国籍,没有必然的关联,这些 船舶通常都选择在利比里亚、巴拿马、塞浦路斯、波离支等的小国家 注册;一些在外地注册的豪华邮轮公司,利用低廉的消费吸引市民或 游客上船游玩,而且可以在禁止博彩游戏的地区或国家招揽游客,然 后将船开往公海,作无目的地的航行,让游客在公海上耍乐一番.是 甚麽原因令到经营者作出这样的行径,为甚麽他们不在自己的国家注 册,反而选择在其他地方,这里涉及的就是国际私法上的问题:"法 律规避". 二、甚麽是法律规避 法律规避(evasion of law),又称为诈欺规避(fraude à la loi) 或欺诈设立连结点(fraudulent creation of points of contact),它是 指涉外民商事法律关系的当事人,人为的利用某一冲突规範,故意做 成某种连结点,以避开本应适用的内国法律,从而适用对自己有利的 外国法律的行为.由於确定涉外民商事案件的准據法,有赖於各种连 结点,这些连结点,有的是能够随当事人的意思而变更,例如国籍、 住所、所在地等等.如果当事人为了某种特定的目的,滥用设立和变 更连结点的自由,显然不利於法律秩序的稳定,也不利於体现内国法 * 澳门大学法学院中文法学硕士. 958 律政策的贯彻实施.1 因此,任意更改连结点,以逃避内国法律的适 用,以便适用有利於行为人的外国法律时,法律效果是无效的. 三、法律规避与脱法行为 在国际私法上,法律规避与实体法上的脱法行为2 颇为相似.因 为前者的概念实质渊源於后者,但两者在手段及目的上,也有不同之 处;民法上的脱法行为,是规避法律禁止的规定,并以迂回的手段, 达成其目的的行为,也即用合法的手段,达成违法目的之称谓.试比 较两者的差异: (一)国际私法上的法律规避,乃规避内国的实体法,而求得适 用有利於己的外国法,例如改变国籍、常居地、住所、债之履行地 等;而实体法上之脱法行为,则仅在逃避国内强行法之适用. (二)法律规避乃藉变更连结点的归属关系,以逃避不利於己的 内国法适用,从而求得适用有利於己的外国法;脱法行为则为以迂回 的手段,掩饰其违法目的的不法行为,与连结点的变更无关,也与外 国法律的适用无关.3 四、法律规避产生的原因 世界各国或地区,对於含有涉外成分的法律关系,为求适用的法 律符合公平、正义的原则,以维护内、外国人的正当权益,遂均制定 国际私法,作为选择准據法的依據.4 按照国际私法的适用,必须以 1. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第269页. 2. 脱法行为为非直接违反禁止的规定,而依他种迂回方法,使与被禁止之规定,发生同 一效果之行为.脱法行为所采用的手段须为合法,否则即为一般的违法行为.故脱法 行为乃以形式上的合法手段,达成实质上的违法目的. 3. 国际私法研究會丛书编辑委员會:《国际私法论文集》,五南图书出版公司,1996年9 月,第7页. 4. 例如澳门《民法典》第13条至第62条,均为解决涉外民商事法律关系,作为适用或选 择准據法的依據. 959 涉外法律关系为对象,然而案件是否为一宗涉外的法律关系,则端视 其是否含有涉外的成分而定.同一案件在甲国是国内法律关系,在乙 国则为涉外的法律关系;在甲国原为内国法律关系的案件,也可以因 连结点的变动,而成为涉外的法律关系.例如主体连结点的改变:国籍、住所地等;客体连结点的改变:物之所在地等;行为地连结点的 改变:合同签定地、履行地等;与当事人意思有关连结点的改变:合 同当事人双方的合意等. 若作进一步而言,对涉外法律关系准據法的适用,需要确定连结 点才能达成5 ,若连结点变动,自然亦影响准據法的确定.换言之,连 结点的改变,不仅对法律关系是否为国内法律关系,抑或是涉外法律 关系,影响甚大;倘若为涉外的法律关系,也會因为连结点的变动, 亦會改变本应适用的法律.故连结点之变动,对法律关系的性质,以 及准據法的选择,均有牵连,但问题则有分别.对於前一个问题,有 时可引起"国际私法上规避法律的问题";而后一个问题,则称之为 "时间因素所引起的法律冲突",现在讨论的是有关"规避法律"的 问题. 连结点的变动,虽然是由於当事人的故意所做成,例如改变国籍 (移民),合同的缔结地或履行地等;亦有一些连结点的变动,非为 当事人的意思而作出,例如两国国界的重新厘定,以致当事人的国籍 5. 国际私法法则,若从立法的形式观察,通常有下列几种方式:(1)单边冲突规範,这 种冲突规範的系属,明确指出只适用一个特定国家的法律,有三种情况:a)直接指明 适用本国法;b)直接指明适用外国法;c)直接指明某特定範围的法律关系,适用某一 特定的外国法.单边冲突规範在指明适用本国法时,就不能适用外国法,反之亦然. (2)双边冲突规範,其系属不直接指明适用本国法或外国法,它只指出一个原则,法 院要根據这个原则,结合某法律关系的具体情况,从而确定应该适用何国法律.(3) 重叠适用的冲突规範,其系属指出,在解决某项法律关系时,必须同时适用两个或两 个以上的国家的法律.(4)选择性的冲突规範,其系属指出,在解决某项法律关系 时,可以从有关的两个或几个国家的法律中,选择其一予以适用,因此是属於有条件 的选择性冲突规範,只有在前一国家的法律不能适用时,才能适用后一国家的法律, 这类规範又可分为两种:a)任意的或无条件的选择性冲突规範,这类的系属指出的几 种法律,具有平等的法律效力,法院可任选其一适用;b)有条件的选择性冲突规範, 其系属所指出的几个国家的法律中,只能有主次地、有条件地选择其中之一适用. 960 或物之所在地产生变更.6 故其变动大多出於自然,当事人并无逃避或 诈欺法律的意图,然而有时并非如此.因此,站在国际私法的立场 上,对於当事人改变连结点以致影响法律关系,是否为涉外法律关 系及准據法的适用,有甚麽特别可兹注意的地方,并区分是否有违 法的意图?这在国际私法上是一个具争议的问题,此问题就是"法 律规避". 五、连结点或连结因素 连结点是冲突规範7 的系属中的一个重要组成部分,又称为连结 因素或连结根據,它是指冲突规範赖以确定某一法律关系,应适用甚 麽法律的根據.例如,在澳门《民法典》第45条(物权)第一款的 规定:"占有、所有权及其他物权之制度,均按物之所在地法规定" 这一冲突规範中,物之所在地就是该冲突规範中的连结点,该冲突规 範以物之所在地,作为确定物权关系应适用何地法律的依據.一般来 说,基於客观情况的多样性,立法者在考虑选择法律适用方案时,只 能从原则上规定用甚麽地方的法律,调整那一个法律关系最为合适. 因此,立法者必须从法律关系的构成要素中,选择其中的一种作为选 择准據法的媒介,这些被指定为媒介的要素,就是连结点.例如,关 於侵权行为,可供考虑的要素,有加害者和受害者的国籍、住所、加 害行为地、损害发生地等等,作为完善的立法,就要选择一个关系最 密切的要素作为媒介.当某一要素,如加害行为被选为媒介时,它就 是连结点. 在冲突规範中,连结点的法律意义表现在两个方面:从形式上 看,连结点是一种把冲突规範中"範围"所指的法律关系,与一定的 法律连系起来的纽带或媒介.因此,每一条冲突规範必须至少有一个 连结点,没有这个连结点,便不能把一定的法律关系,和应适用的法 6. 【英】詹宁斯.瓦茨修订:《奥本海国际法》第1卷第2分册,中国大百科全书出版 社,1998年4月第1版,第73页,第249目"国籍和迁移出境的选择权". 7. 冲突规範又叫法律适用规範、法律选择规範或国际私法规範,是指明某种涉外民商事 法律关系,应适用何种法律的规範. 961 律"系属"连结起来.8 冲突规範之所以是一种间接的规範,是因为它 并不是直接规定当事人的权利和义务,只是通过连结点,去指引某一 个国家的法律规範,来确定当事人的权利和义务.从实质上看,这种 纽带或媒介,又反映了该种法律关系,与一定的法律之间存在著内在 的、实质的连系或隶属关系,它表明著某种法律关系,应受到一定国 家法律规範的约束,以及应受到一定主权者的立法管轄,如果违反这 种约束或管轄,该法律关系便不能成立.因此,对不同法律关系连结 点的选择,不是任意的,更不是虚构的,而是必须在客观上,的确能 体现这种内在的连系. 连结点根據不同的标准,可作不同的分类: (一)客观连结点和主观连结点,客观连结点主要有国籍、住所、居所、营业场所、物之所在地、法院地等,这种连结点是一种客 观实在的标志.主观连结点为意定的连结点,主要是指当事人之间的 合意,主要作为确定适合用於合同关系的准據法的依據. (二)静态连结点和动态连结点,静态连结点就是固定不变的连 结点,主要是指不动产所在地、以及涉及过去的行为或事件的连结 点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等. 由於静态连结点是不变的,故此便於确定涉外民商事法律关系适用法 律的依據.动态连结点即可变连结点,例如国籍、住所、居所、所在 地、法人的管理中心地等.动态连结点的存在,一方面加强了冲突规 範的灵活性,另一方面,也为当事人规避法律提供了可能. 对於一些连结点是属於动态连结点,有关联的人、行为或事件可 能与几个不同的时间相联系,於是提出了到底根據甚麽时候的连结 点,作为确定准據法的问题,也就是连结点的时间限定问题.各国在 8. 冲突规範,从其本身的结构来看,可分为两个部分:一部分是指该规範所要调整的法 律关系,国际私法的术语把它称为"範围";另一部分是指出该法律关系要适用的法 律,称为"系属".例如澳门《民法典》第24条规定"个人之身分状况、人之能力、 亲属关系及继承,均受有关主体之属人法规範".这是一条冲突规範,其中前一部分 "个人之身分状况、人之能力、亲属关系及继承"是本冲突规範所要调整的法律关 系,称为"範围";后一部分"有关主体之属人法"这项法律关系所要适用的法律, 称为"系属". 962 对冲突规範和国际条约中的冲突规範的立法上,如有必要,都对连结 点的时间限制加以规定.例如,澳门《民法典》第59条(准據法): "继承受被继承人死亡时之属人法所规範;该法亦为确定遗产管理人 及遗嘱执行人权力之准據法."这就把连结点"属人法"限定在"死 亡时"了.在冲突规範中,如果立法者对连结点以时间设限,即表明 立法者不允许当事人因连结点的改变,要求改变已设定的权利与义务 的关系.但是,在有的冲突规範中,连结点本来有时间限定的问题, 然立法者对之未加以明确规定,这就要求适用它们时,对连结点的时 间限定进行推定,例如不同国籍的两父子,同时在一宗交通意外中丧 生,因为他们两人具有不同属人法规範,则对他们的死亡先后之推定 不协调时,则推定其死亡的时间相同.9 (三)单纯事实和法律概念,单纯的事实主要包括物之所在地和 法院地.物之所在地即物的现实场所;法院地是指提起和进行涉外诉 讼案件的地点.这些连结点通常事实上能够确定.另一类不是单纯的 事实,而是法律概念,例如国籍、住所、法律行为地等等.正因为这 些连结点是法律上的概念,亦有人称之为连结概念.10 六、连结点的选择 连结点的选择,就是在一个法律关系众多构成的要素中,选择一 个最能反映"範围"内,所要解决的问题的本质,并与之以最有重要 连系的要素作为连结点,指引选择准據法,作为公平合理地解决涉外 民商事纠纷.因此,冲突法所要解决的问题,就是一个人、一件事、 一个行为究竟与哪一个地方的法律,有较重要的连系.对於一个法官 来说,可能直接对有关国家的实体法规则进行选择,从而实现对当事 人作出公正判决的目的.但对於立法者来说,不能以对实体法的具体 内容来立法,而必须根據法律的组合情况,例如经常出现的、但不是 全部的情况,运用抽象的方法,利用连结点来指引准據法,不能先考 9. 澳门《民法典》第25条第2款. 10. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第239页. 963 虑被选择法律的具体规则,是否符合案件的需要.即使是法官直接选 择有关国家的实体法,也是根據具体法律关系的构成要素的指引,在 相关国家的实体法之间进行比较、选择.因此,连结点的选择,是冲 突规範立法的中心任务. 因为连结点的选择不是任意的,需要有客观的依據,例如,连结 点形成与国家的政治、经济、国际民商事活动、法律的改革、演变有 关.但是,一国对某一法律关系的连结点的选择,也不是一成不变 的,而是随著客观环境的变化而改变,这些都可以从各国的每一个阶 段的国际私法立法中反映出来.最明显的例子是,澳门在回归前所适 用的民事法律,是1966年11月25日第47344号法令核准之葡萄牙《民 法典》,并藉1967年9月4日第22869号训令延伸至澳门,当年的葡萄 牙《民法典》,在国际私法部份对有关属人法的规定,是"属人法是 指个人的国籍法".11 这部《民法典》的立法者,选择在人身地位的内 容上,规定主要以国籍为主.监於回归后澳门地位的转变12 ,在1999 年11月1日开始生效的澳门《民法典》,立法者选择在人身地位的内 容上,修改为以常居地作为连结点的规定"属人法即个人之常居地 法";13 解决澳门居民在国际私法中的系属问题. 因此,每个国家的立法机关对於某一法律关系,究竟应选择哪一 要素作为连结点,通常要考虑下列的因素:14 (一)冲突规範的"範围"所要解决的法律问题性质的分类; (二)冲突规範所选择的连结点,必须是"範围"中法律关系的 构成要素之一; (三)区分不同连结点的含意和作用,并要看有关连结点,是 否与特定的法律关系具有较本质的连系,对特定的问题具有相对重 要性; 11. 1966年葡萄牙《民法典》第31条第1款. 12. 1987年,中葡两国政府签署关於澳门问题的联合声明,确认中华人民共和国政府在 1999年12月20日对澳门恢复行使主权,澳门成为中国的一个特别行政区. 13. 1999年澳门《民法典》第30条第1款. 14. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第242页. 964 (四)有关的连结点,必须是各国立法机关经常作为自己行使立 法管轄权的根據; (五)有关的连结点必须便於认定,便於适用,并与特定的地域 相连系; (六)有关连结点的选择,必须符合内国处理涉外民商事法律关 系的政策. 如果每个国家的法律规範都是相同的,又或是每一个人都在相同 的国家或法院,行使诉讼权利.那麽,就不會有法律冲突的问题.随 著国际的交往日频,国际民商事的交往已经完全自由、开放和平等, 各交往国站在主权原则和保障国际交往的安全与自由,使国内外人民 的权利得以保障的立场上,如何平衡各方面的利益,是国际私法的终 极思想.上述对於连结点的考虑,都是基於公平解决冲突,符合相互 依赖的国家共同利益作为出发点. 七、适法性说与不适法性说 虽然各国在国际私法立法的立场上,引用各式各样的原则、判例,尽力考量选择哪一要素作为连结点,并能够准确的指引选择准據 法,作为公平合理地解决涉外民商事纠纷.但在某些内容上,难免會 产生困难,例如基於当事人意思自治的原则,当事人仍能在一定的範 围内活动,立法者不能强行用立法的形式严加限制,这种给予当事人 的权利,最能成为规避法律的隐忧.而且,当事人作出规避法律的行 为,并非违法,只是在某种意义上才能成立规避法律的行为.因此, 国际私法上的"法律规避"是否合法,学者的见解不一,台湾的学者 对此有两种主张——适法性说与不适法性说,现简述如下:15 (一)适法性说.认为国际私法上的规避法律的行为系属正当, 理由如下︰ 1. 规避法律的当事人虽有自私目的,但与法律行为发生债之关 系.一般国家皆承认当事人意思自治原则,与承认当事人得以合意选 15. 《国际私法论文集》,国际私法研究會丛书编辑委员會,五南图书出版公司印行, 1996年9月,第8页. 965 择适用之法律,没有任何差异,而规避法律系当事人选法自由的一种 表现,故应承认其为适法. 2. 从反面而言,如认为规避法律为违法,则须证明当事人有诈欺 逃避内国法的意图,否则难以与善意的情况下改变连结点的行为,予 以区别.但意图乃主观因素,难於证明,故不如索性承认其为适法, 以减少讼源,避免争执. 3. 如认为规避法律为违法,对当事人之行为及其结果予以制裁, 对当事人固属不利,也易引起国与国之间的纷争. 4. 如认为规避法律为违法,将使一国的不公平、不合理的法律 得到适用,不仅阻碍内国法律的进步,也妨碍社會经济的进步. (二)不适法性说.认为国际私法上的规避法律的行为,是属不 正当,理由如下︰ 1. 规避法律既渊源於实体法的脱法行为,后者既属违法,前者 自亦难免. 2. 一国的强行法如被人以诈欺方法加以规避,因而成立的法律 关系,不应予以承认,否则无异鼓励人人诈欺. 3. 当事人利用连结点的变更,以适用外国法,并利用选法规则 以规避原应适用的内国法律,表面上虽未违法,但其破坏选法安定之 秩序,无异直接违反内国法之规定. 4. 如认为规避法律为违法,则可树立内国法律之尊严,使人不 敢心存侥幸,萌生诈欺内国法之意图. 以上两种主张虽皆言之成理,若以适法说,规避法律的当事人, 为达成某种目的,故意将连结点变更.然当事人在决定变更连结点 时,是否有规避法律的意图,即无法或难以判断,况且在国际私法 上,决定连结点是依客观或外形上的要素,才能确定,没有其他主 观意思存在.故当事人变更连结点有无规避法律的意图,无法予以判 断.因此,其变更后之法律行为,自应承认有效. 966 若以不适法说,则著眼於连结点的变更,是否确有诈欺内国法的 意图,并非完全无法判断,对明显有诈欺之行为,不应姑息,否则必 产生不公平之现象,且有碍内国选法安定之秩序. 对於上述的适法或不适法的主张,以何者为优,将在下文交代. 八、法律规避的性质 法律规避的性质是指它是一个独立的问题,还是公共秩序保留问 题的一部份,国内学者黄进认为是一独立的问题,他归纳出几个因 素:16 (一)起因不同.法律规避是当事人故意改变连结点的行为所做 成;公共秩序保留则是由於冲突规範所指引的外国法的内容,与冲突 规範所属国的公共秩序相抵触而引起的. (二)保护的对象不同.法律规避既可以保护本国法,也可以保 护外国法,且多为禁止性规範;公共秩序保留保护的只是内国法,且 是内国法中的基本原则和基本精神,并不一定是禁止性的法律规範. (三)行为的性质不同.进行法律规避是一种私人行为;而适用 公共秩序保留则是一种国家机关的行为. (四)后果不同.由於否定法律规避行为不适用外国法时,不仅 当事人企图适用某一外国法的目的不能达到,还可能要负上法律责 任;而由於公共秩序不适用冲突规範所援用的外国法,当事人不承担 任何法律责任. (五)地位和立法上的表现不同.公共秩序保留得到了世界各国 的赞同,各国冲突法无一例外地规定了公共秩序保留制度;17 而法律 规避被认为是一种学说,除少数国家外,绝大部分国家的立法还未明 文规定. 16. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第270页. 17. 澳门《民法典》第20条;法国《民法典》第6条;日本《民法典》第90条;台湾《民 法典》第72条;德国《民法典》第138条第1款. 967 国内另一学者杨贤坤,则将法律规避与反致及公共秩序保留作比 较,他认为法律规避与反致、公共秩序保留虽同属国际私法的制度, 但仍有不同之处:18 (一)原因不同.法律规避是由当事人故意引起的,而反致及公 共秩序保留,则是由於冲突规範所援引的外国法的内容所做成,不是 当事人主观愿望所能左右的. (二)后果不同.由於反致或公共秩序保留,而不适用原先的冲 突规範所援引的某一外国法时,当事人不负任何责任;而由於否定法 律规避的效力不适用某一外国法时,不仅当事人企图适用某一外国法 的目的未能达到,而且还要对规避的法律行为,负一定的法律责任. 葡萄牙学者马沙多(J.B.Machado)认为,法律欺诈(即法律规 避,下同)与国际公共秩序有如下四点区别:19 (一)在法律欺诈和国际公共秩序情形下,外国法均被拒绝适用, 但两者拒绝的理由不同.前者是因某一外国法与法院地法"不协调"而 被拒绝适用,后者是以某一外国法"不可接受"而被拒绝适用. (二)法律欺诈涉及的是形式正义问题,而国际公共秩序涉及的 是实体正义问题. (三)从逻辑上看,法律欺诈问题产生在先,因为它产生於冲突 规範适用的层面上;而国际公共秩序问题产生在后,因为它产生於实 体法适用的领域. (四)国际公共秩序制度只保护法院地法的利益,而法律欺诈制 度不仅保护法院地法的利益,而且保护外国法的利益. 在澳门的国际私法中,法律欺诈(澳门《民法典》第19条)和公 共秩序(澳门《民法典》第20条)是分别加以规定的.这可以说明, 18. 杨贤坤编著:《国际私法教程》,中山大学出版社,1990年3月第1版,第107页. 19. 黄进、郭华成著:《澳门国际私法总论》,澳门基金會出版,1997年9月第1版,第140页. 968 跟随葡国法律传统的澳门国际私法在立法上,没有将两者等同起来, 而是分别作出规範. 九、法律规避的成立要件 法律规避若具不适法性,则其成立必须具备一定的条件,对不合 条件之行为,则不能以法律规避视之,其要件如下:20 (一)从行为主体上看,法律规避是当事人自己所为的行为. (二)从主观上讲,法律规避是当事人有目的、有意识所为的, 也就是说,当事人主观上有逃避某种法律的动机. (三)从规避的对象上讲,被规避的法律,必须是依冲突规範本 应适用的强制性、或禁止性法律;至於被规避的法律是内国法或外国 法,有时也可以作为决定是否构成法律规避行为.因为有的国家只承 认规避内国法为法律规避,有的国家则把规避外国法也视为法律规 避. (四)从行为方式上看,当事人是通过人为地制做、或改变一个 或几个连结点,达到规避法律的目的,例如改变国籍、住所、行为 地、物之所在地等等.这些行为,虽然实质上是非法的,但从表面上 看来则是合法的. (五)从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,如果按照 原来的冲突规範,就要适用对当事人有利的法律. 葡萄牙学者认为,法律欺诈(规避)的成立要件有两个,即主观 要件和客观要件.主观要件是指当事人有规避法律的意图;客观要件 是指当事人有规避法律的行为,即通过改变连结点,将根據冲突规範 指定本应适用的法律,变成为不适用的法律.21 20. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第269页. 21. 黄进、郭华成著:《澳门国际私法总论》,澳门基金會出版,1997年9月第1版,第137页. 969 规避或欺诈法律的意图是法律欺诈的主观构成要件.葡萄牙学者 认为,因国籍变更而造成准據法变更,一般并不构成法律欺诈,只有 在此变更中存在著规避或欺诈的意图时,才构成法律欺诈,尽管查明 意图是困难的,但并非不可能.法律欺诈的客观要件,是当事人故意 和不适当地改变冲突规範中的连结点,逃避本应适用的法律的行为. 最常见的是当事人改变国籍和住所,即改变属人法. 台湾学者刘铁铮对法律规避的成立要件,提出下列的说法:22 (一)须当事人具有诈欺内国法之意图.连结点的变更,常需花 费大量的时间与金钱,因此仅凭客观上有改变连结点的事实,仍不能 主张当事人具有诈欺内国法之意图,否则即属不公平、不合理,故除 客观上有改变连结点的事实外,尚须证明当事人两造或一造,在主观 上具有诈欺内国法的意图,始属妥当. (二)须当事人从新隶属关系中获得利益.即当事人依原有隶属 关系,所不能取得之身份上或财产上的效果,但从新隶属的关系中, 则能取得,此亦为当事人改变连结点之原因,及所欲达成的目的. (三)须法院地国为被诈欺之国.规避法律的责任,只存在於被 诈欺国,乃因其违背被诈欺国选法安定之秩序.至以被诈欺他国法律 为目的,一国法院不能根據规避法律之观念,而否认其法律行为之效 力.故惟有被诈欺国法院为管轄法院时,始有诈欺法律问题之存在. 上述台湾学者所提出的要件,与国内学者杨贤坤编著的"国际私 法教程"中的"法律规避"的要件23 ,以及学者卢峻所著并於1936年 出版的"国际私法之理论与实际"一书中,提及有关"内国法诈欺" (法律规避)之成立要件基本相同,后者的著作,由中国政法大学出 版社於1998年重印出版24 ,当可作为有关规避法律成立要件的补充. 22. 国际私法研究會丛书编辑委员會:《国际私法论文集》,五南图书出版公司印行, 1996年9月,第12页. 23. 杨贤坤编著:《国际私法教程》,中山大学出版社,1990年3月第1版,第105页. 24. 卢峻著:《国际私法之理论与实际》,中国政法大学出版社,1998年4月第1版,第87页. 970 十、法律规避的效力 在内国法的民法上之脱法行为,是规避法律禁止之规定,自然是 非法的,理应受到制裁.但国际私法上的法律规避行为,既涉及被规 避的法律,又涉及到行为人故意改变连结点的行为,以及因此而成立 的法律关系;被规避的法律有时是国内法,有时是国外法.因此,有 关法律规避的效力问题,各国在立法、理论和司法实践方面存在著几 种不同的主张: (一)凡属法律规避均为无效.法律规避包括规避内国法和外国 法两种,两种均属无效.前者在内国法上,是民法上的脱法行为,是 规避法律禁止的规定,并以迂回的手段,达成其目的的行为,也即用 合法的手段,达成违法目的之称谓,故为无效. 后者属国际私法上的规避法律,乃规避内国的实体法,而欲适用 有利於己的外国法.欧洲大陆学者大多认为,法律规避是一种欺骗行 为,故在发生法律规避的情况下,就应该排除当事人所希望援用的 法律适用,而适用本应适用的法律.所谓"诈欺使一切归於无效" (fraus omnia corrumpit)便是其理论根據.法国学者巴丹和巴迪福认 为,规避法律的行为,损害了冲突规範及其指定的准據法的威信, 本质上是一种诈欺行为,只要不存在其他相反的解释,就不应承认 其效力.25 (二)规避内国法无效,规避外国法有效.法律规避仅指内国 法而言,对外国法的规避不能作为国际私法中的法律规避,也就是 说,规避内国法是无效的,规避外国法是有效的.德国学者韦特尔 (Waechter)、法国的魏斯认为,既然双边冲突规则承认可以适用内 国法,也可适用外国法,那麽,内国人为使根據内国实体法不能成立 的法律行为,或法律关系得以成立,为此而设立一个连结点,使它得 以成立,这并不逾越冲突规範所容许的範围,因而不能将其视为违法 行为.一些英、美普通法系学者也认为,既然冲突规範给与当事人选 择法律的可能,则当事人为了达到自己的某种目的,选择某一国家法 25. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第272页. 971 律时,即不应归咎於当事人;如果要防止冲突规範受人利用,就应该 由立法者在冲突规範中作出规定.但这种观点受到了批评,一个共同 的意见是,如果承认法律规避的效力,必然做成法律关系的不稳定, 影响整个社會的安定.因此,有些学者提出了相对无效的主张,即规 避法院地法无效,规避外国法有效.26 (三)规避内国法无效,规避外国法是否有效应视不同情况而 定.绝大多数国家的立法,都明确否定当事人规避内国法律的效力, 对规避外国法律的效力不作规定.换言之,要看所规避的外国法究竟 是甚麽样的法律,如果该外国法的规定是正当的、合理的,这种规避 应该视为无效. 上述三种主张,国内学者的意见偏向於三种主张的混合.他们引 用中国最高人民法院1988年《关於贯彻执行〈中华人民共和国民法通 则〉若干问题的意见(试行)》第194条,没有对规避外国强行法的行 为是否有效作出规定;对此,他们认为,由於国际私法所调整的法律 关系,不仅涉及本国和某外国两个国家,甚至涉及三个或四个国家的 法律,当事人既可适用外国法来规避本国法,也可适用第二国法来规 避第三国法,而第二国法和第三国法对行为地法院来说都是外国法. 因此,国际私法上的法律规避,应包括一切法律规避在内,既包括规 避内国法,也包括规避外国法.至於法律规避的行为是否有效.应视 不同的情况而定.首先,规避本国法一律无效;其次,对规避外国法 要具体分析,区别对待,如果当事人规避外国法中某些正当的、合理 的规定,应该认为规避行为是无效的;反之则否.27 对台湾学者来说,则认为相对无效说较稳妥.此说认为对法律规 避并非当然无效,只有在违背内国立法目的时,始为无效,这样既能 切合选法诈欺的本质,又能对诈欺法律的滥用,加以适当的限制,故 较为可取.28 26. 国际私法研究會丛书编辑委员會:《国际私法论文集》,五南图书出版公司印行, 1996年9月,第14页. 27. 国际私法研究會丛书编辑委员會:《国际私法论文集》,五南图书出版公司印行, 1996年9月,第273页. 28. 杨贤坤编著:《国际私法教程》,中山大学出版社,1990年3月第1版,第15页. 972 十一、虚拟的例证 对於法律规避的例子,不论国内或台湾的学者,均以1878年法国 最高法院对"鲍富莱蒙案"(Bauffremeont's Divorce Case)台湾学 者称"包芙曼公爵夫人"案的判决29 、或以1922年"佛莱案"30 作为判 例研究,说明法律规避的构成要件及无效的判决,虽然这个判例是首 个引发出法律规避的案例,引起各国对法律规避问题的关注及研究, 但相对於现在来说,这些都是年代久远,以及远离我们的生活环境的 判决.监於海峡两岸四地接触频繁,港(英国普通法系)、澳(系属 葡萄牙法律传统)分别於1997年7月1日及1999年12月20日回归祖国, 港、澳的司法体系按照港、澳的《基本法》规定,原有的法律体系除 与《基本法》有抵触外,均予保留31 ,港、澳两地均有独立的立法权 及司法管轄权;对於涉外案件,亦有各自的国际私法的立法.至於台 湾,亦早在1997年4月2日(2003年10月29日修正)及1992年7月31日(2003年10月29日修正),分别公布"香港澳门关系条例"、"台 湾地区与大陆地区人民关系条例",以解决香港、澳门及大陆地区人 民之间的民事法律适用问题,倘若两岸四地人民利用四地的不同法律 规範,作成法律规避的行为,不无可能.现试以澳门及大陆的法律差 异,举例说明法律规避的问题. 甲与乙为中国公民,欲在内地成婚,碍於两人是舅父与外甥女关 系,属於中国法律禁止结婚的强制性规定32 ,不准结婚,因此利用投 资移民的方式33 ,移居澳门,在取得澳门永久居民身份资格之后,依29. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第269页.国际私法研究 會丛书编辑委员會:《国际私法论文集》,五南图书出版公司印行,1996年9月,第6 页.黄进、郭华成著:《澳门国际私法总论》,澳门基金會出版,1997年9月第1版, 第136页. 30. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第271页.杨贤坤编著: 《国际私法教程》,中山大学出版社,1990年3月第1版,第106页.黄进、郭华成 著:《澳门国际私法总论》,澳门基金會出版,1997年9月第1版,第140页. 31. 澳门《基本法》第8条、第17条及第19条.香港《基本法》第8条、第17条及第19条. 32. 《中华人民共和国婚姻法》第7条第1款. 33. 第3/2005号行政法规投资者、管理人员及具特别资格技术人员临时居留制度,第3条第1款第1项及第2项、第2款第1项,2005年4月4日. 973 照澳门的法律申请结婚,因没有抵触澳门法律结婚障碍的规定,准予 登记结婚.34 在婚姻财产制度方面,没有选取任何的婚前协定,故其 婚姻财产制度视为取得财产分享制.35 甲与乙婚后育有一子一女.期间,甲与乙按照澳门《民法典》第1578条赋予的权利,将婚姻财产制 度更改为分别财产制,并根據该法规,分割在澳门的资产.后双方因 感情不睦而分居,乙与二子女返回内地居住. 两年后,甲以事实分居连续两年为由,在澳门提起离婚诉讼的请 求,乙接获离婚诉讼的通知后,没有出席应讯.法官於是宣判离婚请 求成立,甲乙双方解除婚约,因甲乙采用分别财产制,所以无需分割 财产,子女则归乙方抚养,甲方需支付子女的抚养费.甲於判决后将 离婚判决送交乙方,并将判决委托内地人民法院协助确认执行. 此时,乙的亲属以当事人的近亲属关系36 ,向乙原住地的基层人 民法院提出诉讼,按照中华人民共和国《婚姻法》第10条第2款的规 定,请求宣判甲乙的婚姻无效,并按照"最高人民法院关於适用《中 华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)"第15条的规定,请求 将甲乙同居期间所得的财产,按共同共有处理,亦即分割甲在国内的 资产.虽然甲乙均已移居澳门,按照中国国籍法的规定37 ,不承认双 重国籍身份,只承认港、澳同胞的中国公民身份,适用中国民事诉讼 法的一般规定,且甲的资产在国内,基层人民法院有管轄权,故受理 此案. 基层人民法院法官,根據亲属提供的证據及出生登记的记录显 示,按亲属表的计算,甲为乙的舅父,是三代以内的旁系血亲,关系 是三亲等,属於《中华人民共和国婚姻法》第7条第1项禁止结婚的 强制性规定.因此,主审法官按照中华人民共和国《婚姻法》第10 条第2款的规定,判甲乙的婚姻无效,甲乙的财产,按照"最高人民 34. 澳门《民法典》第1480条(相对禁止性障碍)的相反规定,三亲等内之旁系血亲关系 不构成结婚障碍的理由. 35. 澳门《民法典》第1579条. 36. 最高人民法院关於适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第7条第3 款. 37. 《中华人民共和国国籍法》第3条. 974 法院关於适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)"第15条的规定,将甲乙同居期间所得的财产,按共同共有处理,亦即平 均分配甲乙双方的财产.由於乙方在国内没有资产,故将甲方国内资 产的一半分予乙方,子女则归乙方抚养,甲方需支付子女的生活费及 教育费,直至子女能独立生活为止.但甲方出示澳门初级法院作成的 离婚判决书,作为抗辩的证據,证明双方已获澳门法院判决离婚理由 成立,获准离婚,财产根據婚后协定(分别财产制),拥有各自的财 产,互不相干,故乙不能分割甲方在国内的资产,并请求基层人民法 院确认及执行澳门法院的判决. 对於甲的请求,基层人民法院法官,根據"最高人民法院关於适 用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见"第306条的规定: "中华人民共和国人民法院和外国法院都有管轄权的案件,一方当事 人向外国法院起诉,一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的, 人民法院可予受理.判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院 承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许".因此,基层人民法院法官拒绝承认和执行甲方的请求,并执行人民法院 的判决. 从上述的例子分析问题: (一)甲乙双方为实现结婚的目的,逃避国内法的强行性规定, 有计划及步骤的移居澳门,因此达成结婚的心愿. 按照国内学者黄进对规避法律成立的要件,甲乙为达成结婚的目 的而规避法律的行为是否成立: 1. 行为从主体上看,甲乙移居澳门规避国内的法律,是当事人自 己所为; 2. 从主观上讲,甲乙移居澳门,是主观上为逃避国内三亲等不能 结婚的法律规範的动机; 3. 从规避对象讲,甲乙本应适用国内的强制性法律; 4. 从行为方式上看,甲乙当事人移居澳门,是人为地改变住所, 达到规避法律的目的,虽然移居澳门是合法的,但实质上是进行非法 的行为; 975 5. 从客观上讲,甲乙已经成婚,即规避法律的行为已经完成,就 是适用对当事人有利的法律. 从上述的分析来看,甲乙的行为已符合规避法律的构成要件. 按照台湾学者刘铁铮对法律规避的成立要件,甲乙为达成结婚的 目的而规避法律的行为是否成立: 1. 须当事人具有诈欺内国法之意图.甲乙两造当事人是否具有诈 欺内国法之意图?甲乙移居澳门,若两人以投资移民,最少也要花费 三百万港元(置业二百万元,银行定期存款壹百万元),还要居澳最 少也要七年,才能取得永久性居民的资格.因此,甲乙两人将连结点 变更,已需花费大量的时间与金钱.旁人仅凭客观上有改变连结点的 事实,则难以确定当事人具有诈欺内国法之意图,如何证明当事人两 造或一造主观上具有诈欺内国法之意图,则费思量. 2. 须当事人从新隶属关系中得利益.甲乙以澳门永久性居民身份 结婚,即当事人从新隶属关系中得利益.是当事人若依原有隶属关系 所不能取得之身份上的效果,但从新隶属的关系中,则能取得,此为 甲乙两人改变连结点之原因,及所欲达成的目的. 3. 须法院地国为被诈欺之国.中国国内的法律规範,是甲乙希望 规避的法律规範,所以法院地国为被诈欺之国(中国).规避法律的 责任,只存在於被诈欺国,乃因其违背被诈欺国选法安定之秩序;当 被诈欺国法院为管轄法院时,始有诈欺法律问题之存在,以及否认其 法律行为之效力. 从上述的分析来看,甲乙的行为在1. 项中,虽有亲属提出证據, 证明甲乙二人是为了合法结婚而移居澳门.但亲属的证據,只能证明 他们是三亲等内的旁系血亲,并不能证明他们移居澳门的目的是为了 结婚.在2. 项中,甲乙移居澳门及成为永久性居民的时间颇长,这个 新的隶属关系以多少年限作为新旧的界定,并不清晰.在3. 项中,澳 门并非诈欺之国,没有否认其法律行为之效力.若以台湾学者刘铁铮 对法律规避的成立要件来看,是否已符合规避法律的构成要件,颇成 疑问.因此,甲乙是否有法律规避之嫌,在笔者看来并不成立. 976 对葡萄牙学者来说,当事人改变了国籍或住所地.但当事人在新 的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的,在这 种情况下,该当事人改变其国籍不能视为法律欺诈(规避).38 甲乙 移居澳门时间最少要七年,且为了获得澳门永久性居民资格而连续居 住,虽然后来成婚,仍应认定甲乙当事人改变居住地的事实,不能视 为法律欺诈(规避). 从整体上看,以规避法律的效力来说,引用"鲍富莱蒙案"的判 决案例,甲乙的行为已构成了法律规避,可由甲乙的亲属,在国内向 基层人民法院申请,判决甲乙在澳门的婚姻无效;因甲乙取得澳门居 民身份的动机,显然就是为了规避国内法的强制性规定.甲乙虽然取 得澳门居民的身份,但按照中国国籍法的规定,甲乙仍为中国公民. 根據"最高人民法院关於贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干 问题的意见(试行)"第194条的规定:"当事人规避我国强制性或者 禁止性法律规範的行为,不发生适用外国法律的效力".人民法院认 为,甲乙婚姻是通过法律规避的手段取得.因此,判决甲乙在澳门的 婚姻无效,甲乙移居澳门、并成为澳门永久性居民身份的问题,人民 法院则无权审理. 假设人民法院以国际私法的观点对该案的分析如下: "甲乙为中国公民,移居澳门,故常居地为澳门,甥舅二人在澳 门结婚,婚姻有效.这是指澳门的实体法,对这种情况没有任何障 碍.因为中国法认为规範婚姻效力的准據法是常居地法39 ,他们在常 居地澳门缔结婚姻时的国籍为中国,这是指中国认为澳门的实体法, 为规範同一法律关系的准據法.推定该段婚姻在中国是有效的,尽 管中国实体法透过一种障碍,视该法律关系为无效40 ,但中国法不认 38. 黄进、郭华成著:《澳门国际私法总论》,澳门基金會出版,1997年9月第1版,142 页. 39. 澳门《民法典》第48条:"结婚人结婚或订立婚姻协定之能力,受其各自之属人法 规範".属人法规範即中国法,指向最高人民法院关於贯彻执行《中华人民共和国 民法通则》若干问题的意见(试行)第179条:"定居国外的我国公民的民事行为能 力,......在定居国所为,可以适用其定居国的法律".反致澳门,故适用澳门法. 40. 《中华人民共和国婚姻法》第7条第1款、第10条第2款. 977 为本身是规範该状况的准據法,故中国的涉外民事法律关系理解到应 适用常居地法.因此,适用澳门的实体法,婚姻有效.然而,该法则 又认为,当该民事法律关系,发生规避中国强制性或禁止性的法律规 範时,不发生适用外国法律的效力.41 因甲乙取得澳门居民身份的动 机,显然就是为了规避国内法的强制性或禁止性规定". 因此,人民法院作出甲乙在澳门的婚姻无效的判决. 但在执行上存在著困难.人民法院的判决,只能在其管轄区的範 围内执行;能否按民事诉讼法的规定,委托澳门的法院协助确认执 行,不无疑问.因为甲乙是澳门居民,其结婚行为在澳门实施,符合 澳门的法律,澳门的法官能否以其违反国内强行法的规定,宣判甲乙 在澳门的法律行为无效? 按照澳门《民事诉讼法典》对澳门以外地方之法院,作出裁判之 审查的规定,确认外地法院判决的要件,根據该法典第1200条第1款c)项的规定是:"作出该裁判之法院并非在法律欺诈之情况下具有 管轄权,且裁判不涉及属澳门法院专属管轄权之事宜".人民法院的 判决不符合该条款的相反规定,所以澳门的法官不能确认人民法院的 判决,宣判甲乙在澳门的法律行为无效.澳门是澳门法院的专属管轄 区,所采用的就是以管轄权原则来处理. 甲乙的行为是否适法,按照国内学者黄进对规避法律成立要件来 说,甲乙著眼於连结点的变更,确有诈欺内国法的意图,并非完全无 法判断,甲乙显有诈欺之行为,故属不正当,具有不适法性,符合不 适法说理论. 若按台湾学者刘铁铮对法律规避的成立要件来看,当事人变更连 结点时,逃避原应适用的内国法律,而适用有利於己的外国法,主观 上欠缺诚实,具有虚伪性;连结点的变更,是当事人规避法律的手 段,以及为达成另一法律的效果为目的,两者间俱为互相影响、互相 连接的关系,具有连续性;规避法律的当事人,为达成某种目的,故41. 最高人民法院关於贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第194条. 978 意将连结点变更,违反国内选法安定的秩序,即具不适法性.故甲乙 的行为,表面上虽未违法,但其破坏选法安定的秩序,无疑直接违反 内国法的规定,符合不适法说理论. 台湾学者刘铁铮在其法律规避一文中,较赞成不适法说理论.42 现在反过来说,乙在国内向基层人民法院提出诉讼,宣布其与甲 的婚姻无效,是否规避澳门的法律?国内判决甲乙的婚姻无效,是否 意味著规避国内法无效,规避国外法有效? 甲乙的身份,他们没有因为移居澳门而改变中国的国籍,他们改 变的连结点只是常居地.因此,当乙返回国内居住的时候,便恢复接 受中国司法管轄区的身份;中国民事诉讼法规定的涉外民事管轄权, 从立法精神看,是采用属地管轄权原则,以属人管轄权和实际控制原 则作为补充.43 对於乙以当事人的身份,向常居地的基层人民法院提 出诉讼,基层人民法院根據《中华人民共国民事诉讼法》第22条地域 管轄的规定,受理此案.基层人民法院法官根據亲属提供的证據及出 生登记资料,按亲属表的计算,甲为乙的舅父,是三代以内的旁系血 亲,关系是三亲等,属於《中华人民共和国婚姻法》第7条第1项禁止 结婚的禁止性规定.因此,主审法官按照中华人民共和国《婚姻法》 第10条第2款的规定,判甲乙的婚姻无效,甲乙的财产,按照"最高人 民法院关於适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)" 第15条的规定,将甲乙同居期间所得的财产,按共同共有处理,亦即 平均分配甲乙双方的财产.基层人民法院的判决,显然是采用属地管 轄权原则,因为乙现居於内地,是人民法院的管轄範围;乙虽取得澳 门居民身份,但其国籍仍是中国籍,适用中国法,符合属人管轄权的 原则;甲的资产在国内,是人民法院实际可以控制的财产,适用实际 控制原则.同时,乙在国内不提出离婚诉讼,反而以婚姻无效之诉为 诉因,显然是因为离婚请求成立后,只能以分别财产制来分割财产, 42. 国际私法研究會丛书编辑委员會:《国际私法论文集》,五南图书出版公司印行, 1996年9月,第10页. 43. 江伟主编、张晋红副主编:《中国民事诉讼法教程》,中国政法大学出版社,1994年 6月,第393页. 979 未能满足乙分割甲在国内财产的目的.若以婚姻无效为诉因,则可以 达成乙的愿望;而婚姻无效之诉在国内提起,就能适用有利於乙的国 内法,规避不利的澳门法律规範. 这与1922年法国法院审理"佛莱案"相似,佛莱太太原为法国 人,嫁与义大利人佛莱而入了义大利籍,后因感情不睦而分居,因义 大利不准离婚,遂回法国提出离婚之诉,法国初级法院因双方为义大 利人,适用义大利法律,否决其离婚请求.嗣后,佛莱太太恢复法国 国籍,再次向法国法院提出与其夫离婚的请求,法院虽明知其规避义 大利法,亦根據当事人一方是法国人,适用法国法,准予离婚.44 现 与此案件不同者,是乙只是改变常居地(中国→澳门→中国),其国 籍则从未改变.因此,中国法院只需按照国内民事诉讼法的规定,即 能审理此案.而判决的结果如"佛莱案"一样,适用国内的法律. 这是国内关於涉外民事诉讼管轄的问题,若涉及港、澳、台同胞 案件时,不是属於涉外案件,在级别管轄上,适用民事诉讼关於级别 管轄的一般规定.当双方法院对此案均有管轄权而产生冲突时,则以 属地管轄权原则处理,例如,"最高人民法院关於适用《中华人民共 和国民事诉讼法》若干问题的意见"第306条的规定,就是采用属地原 则.这是国内为争取管轄权、解决管轄权冲突采用的一种方式,因此 产生了规避外国法有效、规避外国法的效果. 十二、结论 回看"引言"所引述的公司或跨国集团的注册地问题,倘若她们 引起债务纠纷、破产又或税务等等问题的时候,在特定的情况之下, 利用外国法人选择准據法的漏洞,取得对当事人有利的法律效果.45 例如前述的怡和洋行的迁移,曾引起香港市民的关注,并认为是逃避 香港回归后若产生政治风险,减少所引起的经济损失.至於货轮及 44. 杨贤坤编著:《国际私法教程》,中山大学出版社,1990年3月第1版,第106页. 45. 王进著:《中国国际私法》,三联书店(香港)有限公司,1997年7月香港第1版,第56-64页. 980 邮轮的注册问题,这是旗国法问题;旗国法是指运输工具所使用的 旗帜、或旗帜标识所属国的法律,它通常用来解决船舶与飞机的所 有权的法律冲突,以及发生在船舶或飞机上的某些侵权行为的法律问 题.46 但是,某一国家的船舶所有人,为了逃避在船舶登记时,需要 交纳巨额费用,以及受注册地法律的管轄,不到本国的船舶登记机关 登记注册,而去对船东条件优惠的某外国去登记,并使该船舶具有登 记注册国的国籍,适用该国的法律,这也是一种法律规避的现象.因此,当船只驶到非注册地的水域后,便适用船旗国法,不受当地法区 的管轄.相对於船旗国而言,亦形成了规避外国法有效的现象. 当前国际社會,对於涉外法律关系适用法律,困难之处甚多,此 种困难的发生,是因为现行於各国的国际私法,仍未具有国际性质, 仍停留在国内法的阶段,也许国际私法的名称给人误解.其实,国际 私法是各国为解决、规範涉外民事关系而立的国内法律规範47 ,故各 国对於解决法律冲突,没有统一的方法;对於国际私法上各种基本观 念,也未有统一的见解,例如关於反致学说、公共秩序及善良风俗的 观念等,由於此种观念的分歧,各国遂不能以统一的方法,来解决法 律冲突的问题,既然同一法律关系,各国实体法及国际私法立法之观 点不同,各国法院判决亦异,於是当事人往往为各自的利益而变动连 结点,结果遂发生规避法律的问题. 关於规避法律应否承认,在中国,"最高人民法院关於贯彻执行 《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)"第194条的 规定:"当事人规避我国强制性或者禁止性法律规範的行为,不发生 适用外国法律的效力".否定法律规避的承认.在澳门,澳门《民法 典》第19条(法律欺诈):"对因存有欺诈意图,以规避原应适用之 准據法而造成之事实状况或法律状况,在适用冲突规範时,无须对该 状况予以考虑".同样否定法律规避的承认. 在国外,规避强制性规範及法院判决互相承认问题,不利於国际 间法律的和谐,这种情况,在欧洲联盟的法律统一的过程中尤为明 46. 王铁崖主编:《国际法》,法律出版社,1995年8月第1版,第286页. 47. 【德】卡尔.拉伦茨著,王晓晔等译:《德国民法通论》(上册),法律出版社, 2003年1月第1版,第29页. 981 显,因为欧盟各成员国间的民族习性、社會环境、政治、经济、文化 等等均存在著差异.因此,欧盟各成员国皆作出种种的努力,使这些 法律趋向同化;对於强制性规定、管轄权、判决互相承认的问题,争 取有条件的接纳48 ,也避免因法律的差异而产生的法律规避的问题. 若将涉外民事法律关系缩小至两岸四地的民事法律关系,如前 所假设的例子,只是一个较明显的例证而矣.如以成年人的年龄界 定、结婚年龄等,两岸四地也存在分歧.49 倘若有人利用法律的差 异,作出规避法律的行为时,现行的法律规範是否可以解决,不无 疑问.在台湾方面,面对港、澳地区相继回归,率先制定"香港澳 门关系条例"(1997年4月2日),"台湾地区与大陆地区人民关系 条例"(1991年7月31日),以解决台湾、港、澳及大陆四地之间的 法律冲突问题.最近(2011年),台湾方面更监於中国大陆及港澳 的政治、社會环境等的变迁,考虑修改上述的法规,俾能更切合实 际的需要.至於国内,对於法律规避的问题,只有《中华人民共和 国民法通则》若干问题的意见(试行)第194条的规定为依據,基於 港、澳的《基本法》的限制,她们都有各自的司法系统,短期内难 以达到法律的统一,从而产生法律的冲突,若能以专章的形式,制 定一个更合适港、澳地区的法律关系法,对於解决法律冲突、法律 规避问题及法律和谐的问题,较之现在分散於《民法通则》、《涉 外民事关系法》、《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见 等规範之内更为统一有效. 至於澳门,对於法院的判决能否在内地产生效力,有赖国内法院 对澳门判决的解释,倘若内地法院认为有规避国内法的问题,则难免 遭到否决.同样,内地法院的判决能否在澳门产生效力,亦有赖澳门 法院的解释,解释便成为承认与否认的准则.因此,法院的解释能补 充国际私法的欠缺,当能起积极的作用. 48. 邵景春著:《欧洲联盟的法律与制度》,人民法院出版社,1999年6月第1版,第746 页. 49. 澳门成年及结婚年龄均为18岁.香港成年年龄为18岁,结婚年龄为21岁.中国内地成 年为18岁,结婚年龄为男22岁、女20岁.台湾成年年龄为20岁,结婚年龄男为18岁、 女为16岁. 982 套用德国法学家迪特尔.梅迪库斯在其所著的《德国民法总 论》,论及有关规避法律的问题作出的解释:"`罗马法学家在将规 避法律与违反法律作界定时,就对规避法律下了定义:为法律所禁止 之行为者,即违反法律;未违反法律之文意而避开法律之意义者,即 规避法律?.这一概念界定是以某种`学术?观点为基础的.这种观 点认为,在解释法律时应严格以法律的文意为准.如赞同这一看法, 则有必要通过`禁止?规避法律这一制度,来维护法律的意义.相反,如果人们在解释法律时,就使法律的意义发挥出来,那麽,违反 行为就是一种违反经过正确解释的法律行为了,人们也就不需要规避 法律`这一制度?了."50 2006年,内地与澳门特别行政区政府间,基於与澳门商业和居 民交往日益频繁,涉及两地的司法诉讼上升.因此,两地政府经磋商 后,於是年2月28日签署《内地与澳门特区关於相互认可和执行民商事 判决的安排》(下称《安排》),并於是年4月1日起生效(第12/2006 号行政长官公告【22/03/2006澳门政府公报】),为两地民商事判决 互认的问题,提供法律依據.不过,虽然《安排》适用範围广泛,但 仍有六种情况拒绝申请互相认可和执行,当中包括有原本作出判决的 法院无管轄权;被请求方法院存在待决的诉讼;被请求方法院已认可 或执行被请求方法院以外的法院或仲裁机构,就相同诉讼作出的判决 或仲裁裁决;败诉的当事人未得到合法传唤,或败诉的当事人属无诉 讼行为能力人,且未依法得到代理;根據判决作出地的法律规定,申 请认可和执行的判决尚未发生法律效力,或因再审被裁定中止执行的 情形;认可和执行判决违反被请求一方的法律基本原则、社會公共利 益或公共秩序.51 根據《安排》的规定,上述的例子仍不能因此受惠.因为《安排》第11条第6项的规定,在内地认可和执行判决,将违反内地法律的 基本原则或者社會公共利益,或在澳门特别行政区认可和执行判决, 50. 【德】迪特尔.梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社,2001年9 月第2版,493页. 51. 《内地与澳门特区关於相互认可和执行民商事判决的安排》第11条,2006年3月22日第12号澳门特别行政区政府公报,第2452页. 983 将违反澳门特别行政区法律的基本原则或者社會公共利益的情况下, 均不予认可.即是说,《安排》对於基本原则或者社會公共利益等问 题的态度,仍然作出保留,只能受行为地的法律所管轄,不受他方的 司法管轄权所干预.而且,司法互认只是给两地为执行司法判决带来 方便,并不能解决法律冲突的问题.若如台湾方面那样,制定内地与 港、澳及台湾居民的关系法,才是解决两岸四地居民间的法律冲突问 题,解决法律规避的良方. 另外,两岸四地虽然是同属中华民族,同源同种同属,基於历史 及政治原因,各自分离分治,还没有达至统一的地步,也没有趋向建立 一个共同法律制度的意愿.因此,在各自管轄的範围内,拥有不同的法 律制度和司法管轄区,当涉及各地的司法纠纷时,都以冲突法则或涉外 关系法作为解决纠纷的依據,不如东西德统一般,有一个共同的、主导 的法律制度为依據,解决两德统一后的法律适用问题.诚然,澳门可 以自行根據两岸四地相同的道德规範及信念,清理或修改部份现行的 法律条文,使之符合四地之间的共同道德观及信念,减少因规範不同所 带来的法律冲突或法律规避问题.例如上述的例子,虽然澳门的法源沿 自葡萄牙,不过协助澳门修订《民法典》的葡国法律专家Luís Miguel Urbano,并没有采纳新修订的葡国《民法典》为蓝本52 ,而是采用当时 适用於澳门的1966年的葡国《民法典》,也没有在关於结婚障碍的条 文上,结合中国人的道德观念,修改为符合澳门人姻亲关系的法律规 範,令到相关的规範有异於中国内地、香港和中国台湾.53 52. 葡国《民法典》有关结婚障碍的规定,早在1977年由第496/77号法令修改,《葡萄牙 民法典》,唐晓晴等译,北京大学出版社,2009年8月第一版,第279页. 53. 三地有关结婚障碍的规定,皆以直系血亲和三亲等内的旁系血亲关系为依據,而澳门 则否.
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957 《行政》第二十四卷,总第九十四期,2011 No.4,957—983 论国际私法上的"法律规避"的问题 杜灿球* 一、引言 人们可能觉得奇怪,为甚麽一些国际性的投资公司或跨国际集 团,除了在自己的国家注册外,还會将她们的投资总部设在其他地区 或国家,例如香港著名的英资怡和洋行,在香港回归前,也曾一度将 注册地点迁往百慕达.至於悬挂不同国家旗帜的远洋货轮或邮轮,船 东的国籍与货轮或邮轮的所悬挂国旗的国籍,没有必然的关联,这些 船舶通常都选择在利比里亚、巴拿马、塞浦路斯、波离支等的小国家 注册;一些在外地注册的豪华邮轮公司,利用低廉的消费吸引市民或 游客上船游玩,而且可以在禁止博彩游戏的地区或国家招揽游客,然 后将船开往公海,作无目的地的航行,让游客在公海上耍乐一番.是 甚麽原因令到经营者作出这样的行径,为甚麽他们不在自己的国家注 册,反而选择在其他地方,这里涉及的就是国际私法上的问题:"法 律规避". 二、甚麽是法律规避 法律规避(evasion of law),又称为诈欺规避(fraude à la loi) 或欺诈设立连结点(fraudulent creation of points of contact),它是 指涉外民商事法律关系的当事人,人为的利用某一冲突规範,故意做 成某种连结点,以避开本应适用的内国法律,从而适用对自己有利的 外国法律的行为.由於确定涉外民商事案件的准據法,有赖於各种连 结点,这些连结点,有的是能够随当事人的意思而变更,例如国籍、 住所、所在地等等.如果当事人为了某种特定的目的,滥用设立和变 更连结点的自由,显然不利於法律秩序的稳定,也不利於体现内国法 * 澳门大学法学院中文法学硕士. 958 律政策的贯彻实施.1 因此,任意更改连结点,以逃避内国法律的适 用,以便适用有利於行为人的外国法律时,法律效果是无效的. 三、法律规避与脱法行为 在国际私法上,法律规避与实体法上的脱法行为2 颇为相似.因 为前者的概念实质渊源於后者,但两者在手段及目的上,也有不同之 处;民法上的脱法行为,是规避法律禁止的规定,并以迂回的手段, 达成其目的的行为,也即用合法的手段,达成违法目的之称谓.试比 较两者的差异: (一)国际私法上的法律规避,乃规避内国的实体法,而求得适 用有利於己的外国法,例如改变国籍、常居地、住所、债之履行地 等;而实体法上之脱法行为,则仅在逃避国内强行法之适用. (二)法律规避乃藉变更连结点的归属关系,以逃避不利於己的 内国法适用,从而求得适用有利於己的外国法;脱法行为则为以迂回 的手段,掩饰其违法目的的不法行为,与连结点的变更无关,也与外 国法律的适用无关.3 四、法律规避产生的原因 世界各国或地区,对於含有涉外成分的法律关系,为求适用的法 律符合公平、正义的原则,以维护内、外国人的正当权益,遂均制定 国际私法,作为选择准據法的依據.4 按照国际私法的适用,必须以 1. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第269页. 2. 脱法行为为非直接违反禁止的规定,而依他种迂回方法,使与被禁止之规定,发生同 一效果之行为.脱法行为所采用的手段须为合法,否则即为一般的违法行为.故脱法 行为乃以形式上的合法手段,达成实质上的违法目的. 3. 国际私法研究會丛书编辑委员會:《国际私法论文集》,五南图书出版公司,1996年9 月,第7页. 4. 例如澳门《民法典》第13条至第62条,均为解决涉外民商事法律关系,作为适用或选 择准據法的依據. 959 涉外法律关系为对象,然而案件是否为一宗涉外的法律关系,则端视 其是否含有涉外的成分而定.同一案件在甲国是国内法律关系,在乙 国则为涉外的法律关系;在甲国原为内国法律关系的案件,也可以因 连结点的变动,而成为涉外的法律关系.例如主体连结点的改变:国籍、住所地等;客体连结点的改变:物之所在地等;行为地连结点的 改变:合同签定地、履行地等;与当事人意思有关连结点的改变:合 同当事人双方的合意等. 若作进一步而言,对涉外法律关系准據法的适用,需要确定连结 点才能达成5 ,若连结点变动,自然亦影响准據法的确定.换言之,连 结点的改变,不仅对法律关系是否为国内法律关系,抑或是涉外法律 关系,影响甚大;倘若为涉外的法律关系,也會因为连结点的变动, 亦會改变本应适用的法律.故连结点之变动,对法律关系的性质,以 及准據法的选择,均有牵连,但问题则有分别.对於前一个问题,有 时可引起"国际私法上规避法律的问题";而后一个问题,则称之为 "时间因素所引起的法律冲突",现在讨论的是有关"规避法律"的 问题. 连结点的变动,虽然是由於当事人的故意所做成,例如改变国籍 (移民),合同的缔结地或履行地等;亦有一些连结点的变动,非为 当事人的意思而作出,例如两国国界的重新厘定,以致当事人的国籍 5. 国际私法法则,若从立法的形式观察,通常有下列几种方式:(1)单边冲突规範,这 种冲突规範的系属,明确指出只适用一个特定国家的法律,有三种情况:a)直接指明 适用本国法;b)直接指明适用外国法;c)直接指明某特定範围的法律关系,适用某一 特定的外国法.单边冲突规範在指明适用本国法时,就不能适用外国法,反之亦然. (2)双边冲突规範,其系属不直接指明适用本国法或外国法,它只指出一个原则,法 院要根據这个原则,结合某法律关系的具体情况,从而确定应该适用何国法律.(3) 重叠适用的冲突规範,其系属指出,在解决某项法律关系时,必须同时适用两个或两 个以上的国家的法律.(4)选择性的冲突规範,其系属指出,在解决某项法律关系 时,可以从有关的两个或几个国家的法律中,选择其一予以适用,因此是属於有条件 的选择性冲突规範,只有在前一国家的法律不能适用时,才能适用后一国家的法律, 这类规範又可分为两种:a)任意的或无条件的选择性冲突规範,这类的系属指出的几 种法律,具有平等的法律效力,法院可任选其一适用;b)有条件的选择性冲突规範, 其系属所指出的几个国家的法律中,只能有主次地、有条件地选择其中之一适用. 960 或物之所在地产生变更.6 故其变动大多出於自然,当事人并无逃避或 诈欺法律的意图,然而有时并非如此.因此,站在国际私法的立场 上,对於当事人改变连结点以致影响法律关系,是否为涉外法律关 系及准據法的适用,有甚麽特别可兹注意的地方,并区分是否有违 法的意图?这在国际私法上是一个具争议的问题,此问题就是"法 律规避". 五、连结点或连结因素 连结点是冲突规範7 的系属中的一个重要组成部分,又称为连结 因素或连结根據,它是指冲突规範赖以确定某一法律关系,应适用甚 麽法律的根據.例如,在澳门《民法典》第45条(物权)第一款的 规定:"占有、所有权及其他物权之制度,均按物之所在地法规定" 这一冲突规範中,物之所在地就是该冲突规範中的连结点,该冲突规 範以物之所在地,作为确定物权关系应适用何地法律的依據.一般来 说,基於客观情况的多样性,立法者在考虑选择法律适用方案时,只 能从原则上规定用甚麽地方的法律,调整那一个法律关系最为合适. 因此,立法者必须从法律关系的构成要素中,选择其中的一种作为选 择准據法的媒介,这些被指定为媒介的要素,就是连结点.例如,关 於侵权行为,可供考虑的要素,有加害者和受害者的国籍、住所、加 害行为地、损害发生地等等,作为完善的立法,就要选择一个关系最 密切的要素作为媒介.当某一要素,如加害行为被选为媒介时,它就 是连结点. 在冲突规範中,连结点的法律意义表现在两个方面:从形式上 看,连结点是一种把冲突规範中"範围"所指的法律关系,与一定的 法律连系起来的纽带或媒介.因此,每一条冲突规範必须至少有一个 连结点,没有这个连结点,便不能把一定的法律关系,和应适用的法 6. 【英】詹宁斯.瓦茨修订:《奥本海国际法》第1卷第2分册,中国大百科全书出版 社,1998年4月第1版,第73页,第249目"国籍和迁移出境的选择权". 7. 冲突规範又叫法律适用规範、法律选择规範或国际私法规範,是指明某种涉外民商事 法律关系,应适用何种法律的规範. 961 律"系属"连结起来.8 冲突规範之所以是一种间接的规範,是因为它 并不是直接规定当事人的权利和义务,只是通过连结点,去指引某一 个国家的法律规範,来确定当事人的权利和义务.从实质上看,这种 纽带或媒介,又反映了该种法律关系,与一定的法律之间存在著内在 的、实质的连系或隶属关系,它表明著某种法律关系,应受到一定国 家法律规範的约束,以及应受到一定主权者的立法管轄,如果违反这 种约束或管轄,该法律关系便不能成立.因此,对不同法律关系连结 点的选择,不是任意的,更不是虚构的,而是必须在客观上,的确能 体现这种内在的连系. 连结点根據不同的标准,可作不同的分类: (一)客观连结点和主观连结点,客观连结点主要有国籍、住所、居所、营业场所、物之所在地、法院地等,这种连结点是一种客 观实在的标志.主观连结点为意定的连结点,主要是指当事人之间的 合意,主要作为确定适合用於合同关系的准據法的依據. (二)静态连结点和动态连结点,静态连结点就是固定不变的连 结点,主要是指不动产所在地、以及涉及过去的行为或事件的连结 点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等. 由於静态连结点是不变的,故此便於确定涉外民商事法律关系适用法 律的依據.动态连结点即可变连结点,例如国籍、住所、居所、所在 地、法人的管理中心地等.动态连结点的存在,一方面加强了冲突规 範的灵活性,另一方面,也为当事人规避法律提供了可能. 对於一些连结点是属於动态连结点,有关联的人、行为或事件可 能与几个不同的时间相联系,於是提出了到底根據甚麽时候的连结 点,作为确定准據法的问题,也就是连结点的时间限定问题.各国在 8. 冲突规範,从其本身的结构来看,可分为两个部分:一部分是指该规範所要调整的法 律关系,国际私法的术语把它称为"範围";另一部分是指出该法律关系要适用的法 律,称为"系属".例如澳门《民法典》第24条规定"个人之身分状况、人之能力、 亲属关系及继承,均受有关主体之属人法规範".这是一条冲突规範,其中前一部分 "个人之身分状况、人之能力、亲属关系及继承"是本冲突规範所要调整的法律关 系,称为"範围";后一部分"有关主体之属人法"这项法律关系所要适用的法律, 称为"系属". 962 对冲突规範和国际条约中的冲突规範的立法上,如有必要,都对连结 点的时间限制加以规定.例如,澳门《民法典》第59条(准據法): "继承受被继承人死亡时之属人法所规範;该法亦为确定遗产管理人 及遗嘱执行人权力之准據法."这就把连结点"属人法"限定在"死 亡时"了.在冲突规範中,如果立法者对连结点以时间设限,即表明 立法者不允许当事人因连结点的改变,要求改变已设定的权利与义务 的关系.但是,在有的冲突规範中,连结点本来有时间限定的问题, 然立法者对之未加以明确规定,这就要求适用它们时,对连结点的时 间限定进行推定,例如不同国籍的两父子,同时在一宗交通意外中丧 生,因为他们两人具有不同属人法规範,则对他们的死亡先后之推定 不协调时,则推定其死亡的时间相同.9 (三)单纯事实和法律概念,单纯的事实主要包括物之所在地和 法院地.物之所在地即物的现实场所;法院地是指提起和进行涉外诉 讼案件的地点.这些连结点通常事实上能够确定.另一类不是单纯的 事实,而是法律概念,例如国籍、住所、法律行为地等等.正因为这 些连结点是法律上的概念,亦有人称之为连结概念.10 六、连结点的选择 连结点的选择,就是在一个法律关系众多构成的要素中,选择一 个最能反映"範围"内,所要解决的问题的本质,并与之以最有重要 连系的要素作为连结点,指引选择准據法,作为公平合理地解决涉外 民商事纠纷.因此,冲突法所要解决的问题,就是一个人、一件事、 一个行为究竟与哪一个地方的法律,有较重要的连系.对於一个法官 来说,可能直接对有关国家的实体法规则进行选择,从而实现对当事 人作出公正判决的目的.但对於立法者来说,不能以对实体法的具体 内容来立法,而必须根據法律的组合情况,例如经常出现的、但不是 全部的情况,运用抽象的方法,利用连结点来指引准據法,不能先考 9. 澳门《民法典》第25条第2款. 10. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第239页. 963 虑被选择法律的具体规则,是否符合案件的需要.即使是法官直接选 择有关国家的实体法,也是根據具体法律关系的构成要素的指引,在 相关国家的实体法之间进行比较、选择.因此,连结点的选择,是冲 突规範立法的中心任务. 因为连结点的选择不是任意的,需要有客观的依據,例如,连结 点形成与国家的政治、经济、国际民商事活动、法律的改革、演变有 关.但是,一国对某一法律关系的连结点的选择,也不是一成不变 的,而是随著客观环境的变化而改变,这些都可以从各国的每一个阶 段的国际私法立法中反映出来.最明显的例子是,澳门在回归前所适 用的民事法律,是1966年11月25日第47344号法令核准之葡萄牙《民 法典》,并藉1967年9月4日第22869号训令延伸至澳门,当年的葡萄 牙《民法典》,在国际私法部份对有关属人法的规定,是"属人法是 指个人的国籍法".11 这部《民法典》的立法者,选择在人身地位的内 容上,规定主要以国籍为主.监於回归后澳门地位的转变12 ,在1999 年11月1日开始生效的澳门《民法典》,立法者选择在人身地位的内 容上,修改为以常居地作为连结点的规定"属人法即个人之常居地 法";13 解决澳门居民在国际私法中的系属问题. 因此,每个国家的立法机关对於某一法律关系,究竟应选择哪一 要素作为连结点,通常要考虑下列的因素:14 (一)冲突规範的"範围"所要解决的法律问题性质的分类; (二)冲突规範所选择的连结点,必须是"範围"中法律关系的 构成要素之一; (三)区分不同连结点的含意和作用,并要看有关连结点,是 否与特定的法律关系具有较本质的连系,对特定的问题具有相对重 要性; 11. 1966年葡萄牙《民法典》第31条第1款. 12. 1987年,中葡两国政府签署关於澳门问题的联合声明,确认中华人民共和国政府在 1999年12月20日对澳门恢复行使主权,澳门成为中国的一个特别行政区. 13. 1999年澳门《民法典》第30条第1款. 14. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第242页. 964 (四)有关的连结点,必须是各国立法机关经常作为自己行使立 法管轄权的根據; (五)有关的连结点必须便於认定,便於适用,并与特定的地域 相连系; (六)有关连结点的选择,必须符合内国处理涉外民商事法律关 系的政策. 如果每个国家的法律规範都是相同的,又或是每一个人都在相同 的国家或法院,行使诉讼权利.那麽,就不會有法律冲突的问题.随 著国际的交往日频,国际民商事的交往已经完全自由、开放和平等, 各交往国站在主权原则和保障国际交往的安全与自由,使国内外人民 的权利得以保障的立场上,如何平衡各方面的利益,是国际私法的终 极思想.上述对於连结点的考虑,都是基於公平解决冲突,符合相互 依赖的国家共同利益作为出发点. 七、适法性说与不适法性说 虽然各国在国际私法立法的立场上,引用各式各样的原则、判例,尽力考量选择哪一要素作为连结点,并能够准确的指引选择准據 法,作为公平合理地解决涉外民商事纠纷.但在某些内容上,难免會 产生困难,例如基於当事人意思自治的原则,当事人仍能在一定的範 围内活动,立法者不能强行用立法的形式严加限制,这种给予当事人 的权利,最能成为规避法律的隐忧.而且,当事人作出规避法律的行 为,并非违法,只是在某种意义上才能成立规避法律的行为.因此, 国际私法上的"法律规避"是否合法,学者的见解不一,台湾的学者 对此有两种主张——适法性说与不适法性说,现简述如下:15 (一)适法性说.认为国际私法上的规避法律的行为系属正当, 理由如下︰ 1. 规避法律的当事人虽有自私目的,但与法律行为发生债之关 系.一般国家皆承认当事人意思自治原则,与承认当事人得以合意选 15. 《国际私法论文集》,国际私法研究會丛书编辑委员會,五南图书出版公司印行, 1996年9月,第8页. 965 择适用之法律,没有任何差异,而规避法律系当事人选法自由的一种 表现,故应承认其为适法. 2. 从反面而言,如认为规避法律为违法,则须证明当事人有诈欺 逃避内国法的意图,否则难以与善意的情况下改变连结点的行为,予 以区别.但意图乃主观因素,难於证明,故不如索性承认其为适法, 以减少讼源,避免争执. 3. 如认为规避法律为违法,对当事人之行为及其结果予以制裁, 对当事人固属不利,也易引起国与国之间的纷争. 4. 如认为规避法律为违法,将使一国的不公平、不合理的法律 得到适用,不仅阻碍内国法律的进步,也妨碍社會经济的进步. (二)不适法性说.认为国际私法上的规避法律的行为,是属不 正当,理由如下︰ 1. 规避法律既渊源於实体法的脱法行为,后者既属违法,前者 自亦难免. 2. 一国的强行法如被人以诈欺方法加以规避,因而成立的法律 关系,不应予以承认,否则无异鼓励人人诈欺. 3. 当事人利用连结点的变更,以适用外国法,并利用选法规则 以规避原应适用的内国法律,表面上虽未违法,但其破坏选法安定之 秩序,无异直接违反内国法之规定. 4. 如认为规避法律为违法,则可树立内国法律之尊严,使人不 敢心存侥幸,萌生诈欺内国法之意图. 以上两种主张虽皆言之成理,若以适法说,规避法律的当事人, 为达成某种目的,故意将连结点变更.然当事人在决定变更连结点 时,是否有规避法律的意图,即无法或难以判断,况且在国际私法 上,决定连结点是依客观或外形上的要素,才能确定,没有其他主 观意思存在.故当事人变更连结点有无规避法律的意图,无法予以判 断.因此,其变更后之法律行为,自应承认有效. 966 若以不适法说,则著眼於连结点的变更,是否确有诈欺内国法的 意图,并非完全无法判断,对明显有诈欺之行为,不应姑息,否则必 产生不公平之现象,且有碍内国选法安定之秩序. 对於上述的适法或不适法的主张,以何者为优,将在下文交代. 八、法律规避的性质 法律规避的性质是指它是一个独立的问题,还是公共秩序保留问 题的一部份,国内学者黄进认为是一独立的问题,他归纳出几个因 素:16 (一)起因不同.法律规避是当事人故意改变连结点的行为所做 成;公共秩序保留则是由於冲突规範所指引的外国法的内容,与冲突 规範所属国的公共秩序相抵触而引起的. (二)保护的对象不同.法律规避既可以保护本国法,也可以保 护外国法,且多为禁止性规範;公共秩序保留保护的只是内国法,且 是内国法中的基本原则和基本精神,并不一定是禁止性的法律规範. (三)行为的性质不同.进行法律规避是一种私人行为;而适用 公共秩序保留则是一种国家机关的行为. (四)后果不同.由於否定法律规避行为不适用外国法时,不仅 当事人企图适用某一外国法的目的不能达到,还可能要负上法律责 任;而由於公共秩序不适用冲突规範所援用的外国法,当事人不承担 任何法律责任. (五)地位和立法上的表现不同.公共秩序保留得到了世界各国 的赞同,各国冲突法无一例外地规定了公共秩序保留制度;17 而法律 规避被认为是一种学说,除少数国家外,绝大部分国家的立法还未明 文规定. 16. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第270页. 17. 澳门《民法典》第20条;法国《民法典》第6条;日本《民法典》第90条;台湾《民 法典》第72条;德国《民法典》第138条第1款. 967 国内另一学者杨贤坤,则将法律规避与反致及公共秩序保留作比 较,他认为法律规避与反致、公共秩序保留虽同属国际私法的制度, 但仍有不同之处:18 (一)原因不同.法律规避是由当事人故意引起的,而反致及公 共秩序保留,则是由於冲突规範所援引的外国法的内容所做成,不是 当事人主观愿望所能左右的. (二)后果不同.由於反致或公共秩序保留,而不适用原先的冲 突规範所援引的某一外国法时,当事人不负任何责任;而由於否定法 律规避的效力不适用某一外国法时,不仅当事人企图适用某一外国法 的目的未能达到,而且还要对规避的法律行为,负一定的法律责任. 葡萄牙学者马沙多(J.B.Machado)认为,法律欺诈(即法律规 避,下同)与国际公共秩序有如下四点区别:19 (一)在法律欺诈和国际公共秩序情形下,外国法均被拒绝适用, 但两者拒绝的理由不同.前者是因某一外国法与法院地法"不协调"而 被拒绝适用,后者是以某一外国法"不可接受"而被拒绝适用. (二)法律欺诈涉及的是形式正义问题,而国际公共秩序涉及的 是实体正义问题. (三)从逻辑上看,法律欺诈问题产生在先,因为它产生於冲突 规範适用的层面上;而国际公共秩序问题产生在后,因为它产生於实 体法适用的领域. (四)国际公共秩序制度只保护法院地法的利益,而法律欺诈制 度不仅保护法院地法的利益,而且保护外国法的利益. 在澳门的国际私法中,法律欺诈(澳门《民法典》第19条)和公 共秩序(澳门《民法典》第20条)是分别加以规定的.这可以说明, 18. 杨贤坤编著:《国际私法教程》,中山大学出版社,1990年3月第1版,第107页. 19. 黄进、郭华成著:《澳门国际私法总论》,澳门基金會出版,1997年9月第1版,第140页. 968 跟随葡国法律传统的澳门国际私法在立法上,没有将两者等同起来, 而是分别作出规範. 九、法律规避的成立要件 法律规避若具不适法性,则其成立必须具备一定的条件,对不合 条件之行为,则不能以法律规避视之,其要件如下:20 (一)从行为主体上看,法律规避是当事人自己所为的行为. (二)从主观上讲,法律规避是当事人有目的、有意识所为的, 也就是说,当事人主观上有逃避某种法律的动机. (三)从规避的对象上讲,被规避的法律,必须是依冲突规範本 应适用的强制性、或禁止性法律;至於被规避的法律是内国法或外国 法,有时也可以作为决定是否构成法律规避行为.因为有的国家只承 认规避内国法为法律规避,有的国家则把规避外国法也视为法律规 避. (四)从行为方式上看,当事人是通过人为地制做、或改变一个 或几个连结点,达到规避法律的目的,例如改变国籍、住所、行为 地、物之所在地等等.这些行为,虽然实质上是非法的,但从表面上 看来则是合法的. (五)从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,如果按照 原来的冲突规範,就要适用对当事人有利的法律. 葡萄牙学者认为,法律欺诈(规避)的成立要件有两个,即主观 要件和客观要件.主观要件是指当事人有规避法律的意图;客观要件 是指当事人有规避法律的行为,即通过改变连结点,将根據冲突规範 指定本应适用的法律,变成为不适用的法律.21 20. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第269页. 21. 黄进、郭华成著:《澳门国际私法总论》,澳门基金會出版,1997年9月第1版,第137页. 969 规避或欺诈法律的意图是法律欺诈的主观构成要件.葡萄牙学者 认为,因国籍变更而造成准據法变更,一般并不构成法律欺诈,只有 在此变更中存在著规避或欺诈的意图时,才构成法律欺诈,尽管查明 意图是困难的,但并非不可能.法律欺诈的客观要件,是当事人故意 和不适当地改变冲突规範中的连结点,逃避本应适用的法律的行为. 最常见的是当事人改变国籍和住所,即改变属人法. 台湾学者刘铁铮对法律规避的成立要件,提出下列的说法:22 (一)须当事人具有诈欺内国法之意图.连结点的变更,常需花 费大量的时间与金钱,因此仅凭客观上有改变连结点的事实,仍不能 主张当事人具有诈欺内国法之意图,否则即属不公平、不合理,故除 客观上有改变连结点的事实外,尚须证明当事人两造或一造,在主观 上具有诈欺内国法的意图,始属妥当. (二)须当事人从新隶属关系中获得利益.即当事人依原有隶属 关系,所不能取得之身份上或财产上的效果,但从新隶属的关系中, 则能取得,此亦为当事人改变连结点之原因,及所欲达成的目的. (三)须法院地国为被诈欺之国.规避法律的责任,只存在於被 诈欺国,乃因其违背被诈欺国选法安定之秩序.至以被诈欺他国法律 为目的,一国法院不能根據规避法律之观念,而否认其法律行为之效 力.故惟有被诈欺国法院为管轄法院时,始有诈欺法律问题之存在. 上述台湾学者所提出的要件,与国内学者杨贤坤编著的"国际私 法教程"中的"法律规避"的要件23 ,以及学者卢峻所著并於1936年 出版的"国际私法之理论与实际"一书中,提及有关"内国法诈欺" (法律规避)之成立要件基本相同,后者的著作,由中国政法大学出 版社於1998年重印出版24 ,当可作为有关规避法律成立要件的补充. 22. 国际私法研究會丛书编辑委员會:《国际私法论文集》,五南图书出版公司印行, 1996年9月,第12页. 23. 杨贤坤编著:《国际私法教程》,中山大学出版社,1990年3月第1版,第105页. 24. 卢峻著:《国际私法之理论与实际》,中国政法大学出版社,1998年4月第1版,第87页. 970 十、法律规避的效力 在内国法的民法上之脱法行为,是规避法律禁止之规定,自然是 非法的,理应受到制裁.但国际私法上的法律规避行为,既涉及被规 避的法律,又涉及到行为人故意改变连结点的行为,以及因此而成立 的法律关系;被规避的法律有时是国内法,有时是国外法.因此,有 关法律规避的效力问题,各国在立法、理论和司法实践方面存在著几 种不同的主张: (一)凡属法律规避均为无效.法律规避包括规避内国法和外国 法两种,两种均属无效.前者在内国法上,是民法上的脱法行为,是 规避法律禁止的规定,并以迂回的手段,达成其目的的行为,也即用 合法的手段,达成违法目的之称谓,故为无效. 后者属国际私法上的规避法律,乃规避内国的实体法,而欲适用 有利於己的外国法.欧洲大陆学者大多认为,法律规避是一种欺骗行 为,故在发生法律规避的情况下,就应该排除当事人所希望援用的 法律适用,而适用本应适用的法律.所谓"诈欺使一切归於无效" (fraus omnia corrumpit)便是其理论根據.法国学者巴丹和巴迪福认 为,规避法律的行为,损害了冲突规範及其指定的准據法的威信, 本质上是一种诈欺行为,只要不存在其他相反的解释,就不应承认 其效力.25 (二)规避内国法无效,规避外国法有效.法律规避仅指内国 法而言,对外国法的规避不能作为国际私法中的法律规避,也就是 说,规避内国法是无效的,规避外国法是有效的.德国学者韦特尔 (Waechter)、法国的魏斯认为,既然双边冲突规则承认可以适用内 国法,也可适用外国法,那麽,内国人为使根據内国实体法不能成立 的法律行为,或法律关系得以成立,为此而设立一个连结点,使它得 以成立,这并不逾越冲突规範所容许的範围,因而不能将其视为违法 行为.一些英、美普通法系学者也认为,既然冲突规範给与当事人选 择法律的可能,则当事人为了达到自己的某种目的,选择某一国家法 25. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第272页. 971 律时,即不应归咎於当事人;如果要防止冲突规範受人利用,就应该 由立法者在冲突规範中作出规定.但这种观点受到了批评,一个共同 的意见是,如果承认法律规避的效力,必然做成法律关系的不稳定, 影响整个社會的安定.因此,有些学者提出了相对无效的主张,即规 避法院地法无效,规避外国法有效.26 (三)规避内国法无效,规避外国法是否有效应视不同情况而 定.绝大多数国家的立法,都明确否定当事人规避内国法律的效力, 对规避外国法律的效力不作规定.换言之,要看所规避的外国法究竟 是甚麽样的法律,如果该外国法的规定是正当的、合理的,这种规避 应该视为无效. 上述三种主张,国内学者的意见偏向於三种主张的混合.他们引 用中国最高人民法院1988年《关於贯彻执行〈中华人民共和国民法通 则〉若干问题的意见(试行)》第194条,没有对规避外国强行法的行 为是否有效作出规定;对此,他们认为,由於国际私法所调整的法律 关系,不仅涉及本国和某外国两个国家,甚至涉及三个或四个国家的 法律,当事人既可适用外国法来规避本国法,也可适用第二国法来规 避第三国法,而第二国法和第三国法对行为地法院来说都是外国法. 因此,国际私法上的法律规避,应包括一切法律规避在内,既包括规 避内国法,也包括规避外国法.至於法律规避的行为是否有效.应视 不同的情况而定.首先,规避本国法一律无效;其次,对规避外国法 要具体分析,区别对待,如果当事人规避外国法中某些正当的、合理 的规定,应该认为规避行为是无效的;反之则否.27 对台湾学者来说,则认为相对无效说较稳妥.此说认为对法律规 避并非当然无效,只有在违背内国立法目的时,始为无效,这样既能 切合选法诈欺的本质,又能对诈欺法律的滥用,加以适当的限制,故 较为可取.28 26. 国际私法研究會丛书编辑委员會:《国际私法论文集》,五南图书出版公司印行, 1996年9月,第14页. 27. 国际私法研究會丛书编辑委员會:《国际私法论文集》,五南图书出版公司印行, 1996年9月,第273页. 28. 杨贤坤编著:《国际私法教程》,中山大学出版社,1990年3月第1版,第15页. 972 十一、虚拟的例证 对於法律规避的例子,不论国内或台湾的学者,均以1878年法国 最高法院对"鲍富莱蒙案"(Bauffremeont's Divorce Case)台湾学 者称"包芙曼公爵夫人"案的判决29 、或以1922年"佛莱案"30 作为判 例研究,说明法律规避的构成要件及无效的判决,虽然这个判例是首 个引发出法律规避的案例,引起各国对法律规避问题的关注及研究, 但相对於现在来说,这些都是年代久远,以及远离我们的生活环境的 判决.监於海峡两岸四地接触频繁,港(英国普通法系)、澳(系属 葡萄牙法律传统)分别於1997年7月1日及1999年12月20日回归祖国, 港、澳的司法体系按照港、澳的《基本法》规定,原有的法律体系除 与《基本法》有抵触外,均予保留31 ,港、澳两地均有独立的立法权 及司法管轄权;对於涉外案件,亦有各自的国际私法的立法.至於台 湾,亦早在1997年4月2日(2003年10月29日修正)及1992年7月31日(2003年10月29日修正),分别公布"香港澳门关系条例"、"台 湾地区与大陆地区人民关系条例",以解决香港、澳门及大陆地区人 民之间的民事法律适用问题,倘若两岸四地人民利用四地的不同法律 规範,作成法律规避的行为,不无可能.现试以澳门及大陆的法律差 异,举例说明法律规避的问题. 甲与乙为中国公民,欲在内地成婚,碍於两人是舅父与外甥女关 系,属於中国法律禁止结婚的强制性规定32 ,不准结婚,因此利用投 资移民的方式33 ,移居澳门,在取得澳门永久居民身份资格之后,依29. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第269页.国际私法研究 會丛书编辑委员會:《国际私法论文集》,五南图书出版公司印行,1996年9月,第6 页.黄进、郭华成著:《澳门国际私法总论》,澳门基金會出版,1997年9月第1版, 第136页. 30. 黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年9月第1版,第271页.杨贤坤编著: 《国际私法教程》,中山大学出版社,1990年3月第1版,第106页.黄进、郭华成 著:《澳门国际私法总论》,澳门基金會出版,1997年9月第1版,第140页. 31. 澳门《基本法》第8条、第17条及第19条.香港《基本法》第8条、第17条及第19条. 32. 《中华人民共和国婚姻法》第7条第1款. 33. 第3/2005号行政法规投资者、管理人员及具特别资格技术人员临时居留制度,第3条第1款第1项及第2项、第2款第1项,2005年4月4日. 973 照澳门的法律申请结婚,因没有抵触澳门法律结婚障碍的规定,准予 登记结婚.34 在婚姻财产制度方面,没有选取任何的婚前协定,故其 婚姻财产制度视为取得财产分享制.35 甲与乙婚后育有一子一女.期间,甲与乙按照澳门《民法典》第1578条赋予的权利,将婚姻财产制 度更改为分别财产制,并根據该法规,分割在澳门的资产.后双方因 感情不睦而分居,乙与二子女返回内地居住. 两年后,甲以事实分居连续两年为由,在澳门提起离婚诉讼的请 求,乙接获离婚诉讼的通知后,没有出席应讯.法官於是宣判离婚请 求成立,甲乙双方解除婚约,因甲乙采用分别财产制,所以无需分割 财产,子女则归乙方抚养,甲方需支付子女的抚养费.甲於判决后将 离婚判决送交乙方,并将判决委托内地人民法院协助确认执行. 此时,乙的亲属以当事人的近亲属关系36 ,向乙原住地的基层人 民法院提出诉讼,按照中华人民共和国《婚姻法》第10条第2款的规 定,请求宣判甲乙的婚姻无效,并按照"最高人民法院关於适用《中 华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)"第15条的规定,请求 将甲乙同居期间所得的财产,按共同共有处理,亦即分割甲在国内的 资产.虽然甲乙均已移居澳门,按照中国国籍法的规定37 ,不承认双 重国籍身份,只承认港、澳同胞的中国公民身份,适用中国民事诉讼 法的一般规定,且甲的资产在国内,基层人民法院有管轄权,故受理 此案. 基层人民法院法官,根據亲属提供的证據及出生登记的记录显 示,按亲属表的计算,甲为乙的舅父,是三代以内的旁系血亲,关系 是三亲等,属於《中华人民共和国婚姻法》第7条第1项禁止结婚的 强制性规定.因此,主审法官按照中华人民共和国《婚姻法》第10 条第2款的规定,判甲乙的婚姻无效,甲乙的财产,按照"最高人民 34. 澳门《民法典》第1480条(相对禁止性障碍)的相反规定,三亲等内之旁系血亲关系 不构成结婚障碍的理由. 35. 澳门《民法典》第1579条. 36. 最高人民法院关於适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第7条第3 款. 37. 《中华人民共和国国籍法》第3条. 974 法院关於适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)"第15条的规定,将甲乙同居期间所得的财产,按共同共有处理,亦即平 均分配甲乙双方的财产.由於乙方在国内没有资产,故将甲方国内资 产的一半分予乙方,子女则归乙方抚养,甲方需支付子女的生活费及 教育费,直至子女能独立生活为止.但甲方出示澳门初级法院作成的 离婚判决书,作为抗辩的证據,证明双方已获澳门法院判决离婚理由 成立,获准离婚,财产根據婚后协定(分别财产制),拥有各自的财 产,互不相干,故乙不能分割甲方在国内的资产,并请求基层人民法 院确认及执行澳门法院的判决. 对於甲的请求,基层人民法院法官,根據"最高人民法院关於适 用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见"第306条的规定: "中华人民共和国人民法院和外国法院都有管轄权的案件,一方当事 人向外国法院起诉,一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的, 人民法院可予受理.判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院 承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许".因此,基层人民法院法官拒绝承认和执行甲方的请求,并执行人民法院 的判决. 从上述的例子分析问题: (一)甲乙双方为实现结婚的目的,逃避国内法的强行性规定, 有计划及步骤的移居澳门,因此达成结婚的心愿. 按照国内学者黄进对规避法律成立的要件,甲乙为达成结婚的目 的而规避法律的行为是否成立: 1. 行为从主体上看,甲乙移居澳门规避国内的法律,是当事人自 己所为; 2. 从主观上讲,甲乙移居澳门,是主观上为逃避国内三亲等不能 结婚的法律规範的动机; 3. 从规避对象讲,甲乙本应适用国内的强制性法律; 4. 从行为方式上看,甲乙当事人移居澳门,是人为地改变住所, 达到规避法律的目的,虽然移居澳门是合法的,但实质上是进行非法 的行为; 975 5. 从客观上讲,甲乙已经成婚,即规避法律的行为已经完成,就 是适用对当事人有利的法律. 从上述的分析来看,甲乙的行为已符合规避法律的构成要件. 按照台湾学者刘铁铮对法律规避的成立要件,甲乙为达成结婚的 目的而规避法律的行为是否成立: 1. 须当事人具有诈欺内国法之意图.甲乙两造当事人是否具有诈 欺内国法之意图?甲乙移居澳门,若两人以投资移民,最少也要花费 三百万港元(置业二百万元,银行定期存款壹百万元),还要居澳最 少也要七年,才能取得永久性居民的资格.因此,甲乙两人将连结点 变更,已需花费大量的时间与金钱.旁人仅凭客观上有改变连结点的 事实,则难以确定当事人具有诈欺内国法之意图,如何证明当事人两 造或一造主观上具有诈欺内国法之意图,则费思量. 2. 须当事人从新隶属关系中得利益.甲乙以澳门永久性居民身份 结婚,即当事人从新隶属关系中得利益.是当事人若依原有隶属关系 所不能取得之身份上的效果,但从新隶属的关系中,则能取得,此为 甲乙两人改变连结点之原因,及所欲达成的目的. 3. 须法院地国为被诈欺之国.中国国内的法律规範,是甲乙希望 规避的法律规範,所以法院地国为被诈欺之国(中国).规避法律的 责任,只存在於被诈欺国,乃因其违背被诈欺国选法安定之秩序;当 被诈欺国法院为管轄法院时,始有诈欺法律问题之存在,以及否认其 法律行为之效力. 从上述的分析来看,甲乙的行为在1. 项中,虽有亲属提出证據, 证明甲乙二人是为了合法结婚而移居澳门.但亲属的证據,只能证明 他们是三亲等内的旁系血亲,并不能证明他们移居澳门的目的是为了 结婚.在2. 项中,甲乙移居澳门及成为永久性居民的时间颇长,这个 新的隶属关系以多少年限作为新旧的界定,并不清晰.在3. 项中,澳 门并非诈欺之国,没有否认其法律行为之效力.若以台湾学者刘铁铮 对法律规避的成立要件来看,是否已符合规避法律的构成要件,颇成 疑问.因此,甲乙是否有法律规避之嫌,在笔者看来并不成立. 976 对葡萄牙学者来说,当事人改变了国籍或住所地.但当事人在新 的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的,在这 种情况下,该当事人改变其国籍不能视为法律欺诈(规避).38 甲乙 移居澳门时间最少要七年,且为了获得澳门永久性居民资格而连续居 住,虽然后来成婚,仍应认定甲乙当事人改变居住地的事实,不能视 为法律欺诈(规避). 从整体上看,以规避法律的效力来说,引用"鲍富莱蒙案"的判 决案例,甲乙的行为已构成了法律规避,可由甲乙的亲属,在国内向 基层人民法院申请,判决甲乙在澳门的婚姻无效;因甲乙取得澳门居 民身份的动机,显然就是为了规避国内法的强制性规定.甲乙虽然取 得澳门居民的身份,但按照中国国籍法的规定,甲乙仍为中国公民. 根據"最高人民法院关於贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干 问题的意见(试行)"第194条的规定:"当事人规避我国强制性或者 禁止性法律规範的行为,不发生适用外国法律的效力".人民法院认 为,甲乙婚姻是通过法律规避的手段取得.因此,判决甲乙在澳门的 婚姻无效,甲乙移居澳门、并成为澳门永久性居民身份的问题,人民 法院则无权审理. 假设人民法院以国际私法的观点对该案的分析如下: "甲乙为中国公民,移居澳门,故常居地为澳门,甥舅二人在澳 门结婚,婚姻有效.这是指澳门的实体法,对这种情况没有任何障 碍.因为中国法认为规範婚姻效力的准據法是常居地法39 ,他们在常 居地澳门缔结婚姻时的国籍为中国,这是指中国认为澳门的实体法, 为规範同一法律关系的准據法.推定该段婚姻在中国是有效的,尽 管中国实体法透过一种障碍,视该法律关系为无效40 ,但中国法不认 38. 黄进、郭华成著:《澳门国际私法总论》,澳门基金會出版,1997年9月第1版,142 页. 39. 澳门《民法典》第48条:"结婚人结婚或订立婚姻协定之能力,受其各自之属人法 规範".属人法规範即中国法,指向最高人民法院关於贯彻执行《中华人民共和国 民法通则》若干问题的意见(试行)第179条:"定居国外的我国公民的民事行为能 力,......在定居国所为,可以适用其定居国的法律".反致澳门,故适用澳门法. 40. 《中华人民共和国婚姻法》第7条第1款、第10条第2款. 977 为本身是规範该状况的准據法,故中国的涉外民事法律关系理解到应 适用常居地法.因此,适用澳门的实体法,婚姻有效.然而,该法则 又认为,当该民事法律关系,发生规避中国强制性或禁止性的法律规 範时,不发生适用外国法律的效力.41 因甲乙取得澳门居民身份的动 机,显然就是为了规避国内法的强制性或禁止性规定". 因此,人民法院作出甲乙在澳门的婚姻无效的判决. 但在执行上存在著困难.人民法院的判决,只能在其管轄区的範 围内执行;能否按民事诉讼法的规定,委托澳门的法院协助确认执 行,不无疑问.因为甲乙是澳门居民,其结婚行为在澳门实施,符合 澳门的法律,澳门的法官能否以其违反国内强行法的规定,宣判甲乙 在澳门的法律行为无效? 按照澳门《民事诉讼法典》对澳门以外地方之法院,作出裁判之 审查的规定,确认外地法院判决的要件,根據该法典第1200条第1款c)项的规定是:"作出该裁判之法院并非在法律欺诈之情况下具有 管轄权,且裁判不涉及属澳门法院专属管轄权之事宜".人民法院的 判决不符合该条款的相反规定,所以澳门的法官不能确认人民法院的 判决,宣判甲乙在澳门的法律行为无效.澳门是澳门法院的专属管轄 区,所采用的就是以管轄权原则来处理. 甲乙的行为是否适法,按照国内学者黄进对规避法律成立要件来 说,甲乙著眼於连结点的变更,确有诈欺内国法的意图,并非完全无 法判断,甲乙显有诈欺之行为,故属不正当,具有不适法性,符合不 适法说理论. 若按台湾学者刘铁铮对法律规避的成立要件来看,当事人变更连 结点时,逃避原应适用的内国法律,而适用有利於己的外国法,主观 上欠缺诚实,具有虚伪性;连结点的变更,是当事人规避法律的手 段,以及为达成另一法律的效果为目的,两者间俱为互相影响、互相 连接的关系,具有连续性;规避法律的当事人,为达成某种目的,故41. 最高人民法院关於贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第194条. 978 意将连结点变更,违反国内选法安定的秩序,即具不适法性.故甲乙 的行为,表面上虽未违法,但其破坏选法安定的秩序,无疑直接违反 内国法的规定,符合不适法说理论. 台湾学者刘铁铮在其法律规避一文中,较赞成不适法说理论.42 现在反过来说,乙在国内向基层人民法院提出诉讼,宣布其与甲 的婚姻无效,是否规避澳门的法律?国内判决甲乙的婚姻无效,是否 意味著规避国内法无效,规避国外法有效? 甲乙的身份,他们没有因为移居澳门而改变中国的国籍,他们改 变的连结点只是常居地.因此,当乙返回国内居住的时候,便恢复接 受中国司法管轄区的身份;中国民事诉讼法规定的涉外民事管轄权, 从立法精神看,是采用属地管轄权原则,以属人管轄权和实际控制原 则作为补充.43 对於乙以当事人的身份,向常居地的基层人民法院提 出诉讼,基层人民法院根據《中华人民共国民事诉讼法》第22条地域 管轄的规定,受理此案.基层人民法院法官根據亲属提供的证據及出 生登记资料,按亲属表的计算,甲为乙的舅父,是三代以内的旁系血 亲,关系是三亲等,属於《中华人民共和国婚姻法》第7条第1项禁止 结婚的禁止性规定.因此,主审法官按照中华人民共和国《婚姻法》 第10条第2款的规定,判甲乙的婚姻无效,甲乙的财产,按照"最高人 民法院关於适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)" 第15条的规定,将甲乙同居期间所得的财产,按共同共有处理,亦即 平均分配甲乙双方的财产.基层人民法院的判决,显然是采用属地管 轄权原则,因为乙现居於内地,是人民法院的管轄範围;乙虽取得澳 门居民身份,但其国籍仍是中国籍,适用中国法,符合属人管轄权的 原则;甲的资产在国内,是人民法院实际可以控制的财产,适用实际 控制原则.同时,乙在国内不提出离婚诉讼,反而以婚姻无效之诉为 诉因,显然是因为离婚请求成立后,只能以分别财产制来分割财产, 42. 国际私法研究會丛书编辑委员會:《国际私法论文集》,五南图书出版公司印行, 1996年9月,第10页. 43. 江伟主编、张晋红副主编:《中国民事诉讼法教程》,中国政法大学出版社,1994年 6月,第393页. 979 未能满足乙分割甲在国内财产的目的.若以婚姻无效为诉因,则可以 达成乙的愿望;而婚姻无效之诉在国内提起,就能适用有利於乙的国 内法,规避不利的澳门法律规範. 这与1922年法国法院审理"佛莱案"相似,佛莱太太原为法国 人,嫁与义大利人佛莱而入了义大利籍,后因感情不睦而分居,因义 大利不准离婚,遂回法国提出离婚之诉,法国初级法院因双方为义大 利人,适用义大利法律,否决其离婚请求.嗣后,佛莱太太恢复法国 国籍,再次向法国法院提出与其夫离婚的请求,法院虽明知其规避义 大利法,亦根據当事人一方是法国人,适用法国法,准予离婚.44 现 与此案件不同者,是乙只是改变常居地(中国→澳门→中国),其国 籍则从未改变.因此,中国法院只需按照国内民事诉讼法的规定,即 能审理此案.而判决的结果如"佛莱案"一样,适用国内的法律. 这是国内关於涉外民事诉讼管轄的问题,若涉及港、澳、台同胞 案件时,不是属於涉外案件,在级别管轄上,适用民事诉讼关於级别 管轄的一般规定.当双方法院对此案均有管轄权而产生冲突时,则以 属地管轄权原则处理,例如,"最高人民法院关於适用《中华人民共 和国民事诉讼法》若干问题的意见"第306条的规定,就是采用属地原 则.这是国内为争取管轄权、解决管轄权冲突采用的一种方式,因此 产生了规避外国法有效、规避外国法的效果. 十二、结论 回看"引言"所引述的公司或跨国集团的注册地问题,倘若她们 引起债务纠纷、破产又或税务等等问题的时候,在特定的情况之下, 利用外国法人选择准據法的漏洞,取得对当事人有利的法律效果.45 例如前述的怡和洋行的迁移,曾引起香港市民的关注,并认为是逃避 香港回归后若产生政治风险,减少所引起的经济损失.至於货轮及 44. 杨贤坤编著:《国际私法教程》,中山大学出版社,1990年3月第1版,第106页. 45. 王进著:《中国国际私法》,三联书店(香港)有限公司,1997年7月香港第1版,第56-64页. 980 邮轮的注册问题,这是旗国法问题;旗国法是指运输工具所使用的 旗帜、或旗帜标识所属国的法律,它通常用来解决船舶与飞机的所 有权的法律冲突,以及发生在船舶或飞机上的某些侵权行为的法律问 题.46 但是,某一国家的船舶所有人,为了逃避在船舶登记时,需要 交纳巨额费用,以及受注册地法律的管轄,不到本国的船舶登记机关 登记注册,而去对船东条件优惠的某外国去登记,并使该船舶具有登 记注册国的国籍,适用该国的法律,这也是一种法律规避的现象.因此,当船只驶到非注册地的水域后,便适用船旗国法,不受当地法区 的管轄.相对於船旗国而言,亦形成了规避外国法有效的现象. 当前国际社會,对於涉外法律关系适用法律,困难之处甚多,此 种困难的发生,是因为现行於各国的国际私法,仍未具有国际性质, 仍停留在国内法的阶段,也许国际私法的名称给人误解.其实,国际 私法是各国为解决、规範涉外民事关系而立的国内法律规範47 ,故各 国对於解决法律冲突,没有统一的方法;对於国际私法上各种基本观 念,也未有统一的见解,例如关於反致学说、公共秩序及善良风俗的 观念等,由於此种观念的分歧,各国遂不能以统一的方法,来解决法 律冲突的问题,既然同一法律关系,各国实体法及国际私法立法之观 点不同,各国法院判决亦异,於是当事人往往为各自的利益而变动连 结点,结果遂发生规避法律的问题. 关於规避法律应否承认,在中国,"最高人民法院关於贯彻执行 《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)"第194条的 规定:"当事人规避我国强制性或者禁止性法律规範的行为,不发生 适用外国法律的效力".否定法律规避的承认.在澳门,澳门《民法 典》第19条(法律欺诈):"对因存有欺诈意图,以规避原应适用之 准據法而造成之事实状况或法律状况,在适用冲突规範时,无须对该 状况予以考虑".同样否定法律规避的承认. 在国外,规避强制性规範及法院判决互相承认问题,不利於国际 间法律的和谐,这种情况,在欧洲联盟的法律统一的过程中尤为明 46. 王铁崖主编:《国际法》,法律出版社,1995年8月第1版,第286页. 47. 【德】卡尔.拉伦茨著,王晓晔等译:《德国民法通论》(上册),法律出版社, 2003年1月第1版,第29页. 981 显,因为欧盟各成员国间的民族习性、社會环境、政治、经济、文化 等等均存在著差异.因此,欧盟各成员国皆作出种种的努力,使这些 法律趋向同化;对於强制性规定、管轄权、判决互相承认的问题,争 取有条件的接纳48 ,也避免因法律的差异而产生的法律规避的问题. 若将涉外民事法律关系缩小至两岸四地的民事法律关系,如前 所假设的例子,只是一个较明显的例证而矣.如以成年人的年龄界 定、结婚年龄等,两岸四地也存在分歧.49 倘若有人利用法律的差 异,作出规避法律的行为时,现行的法律规範是否可以解决,不无 疑问.在台湾方面,面对港、澳地区相继回归,率先制定"香港澳 门关系条例"(1997年4月2日),"台湾地区与大陆地区人民关系 条例"(1991年7月31日),以解决台湾、港、澳及大陆四地之间的 法律冲突问题.最近(2011年),台湾方面更监於中国大陆及港澳 的政治、社會环境等的变迁,考虑修改上述的法规,俾能更切合实 际的需要.至於国内,对於法律规避的问题,只有《中华人民共和 国民法通则》若干问题的意见(试行)第194条的规定为依據,基於 港、澳的《基本法》的限制,她们都有各自的司法系统,短期内难 以达到法律的统一,从而产生法律的冲突,若能以专章的形式,制 定一个更合适港、澳地区的法律关系法,对於解决法律冲突、法律 规避问题及法律和谐的问题,较之现在分散於《民法通则》、《涉 外民事关系法》、《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见 等规範之内更为统一有效. 至於澳门,对於法院的判决能否在内地产生效力,有赖国内法院 对澳门判决的解释,倘若内地法院认为有规避国内法的问题,则难免 遭到否决.同样,内地法院的判决能否在澳门产生效力,亦有赖澳门 法院的解释,解释便成为承认与否认的准则.因此,法院的解释能补 充国际私法的欠缺,当能起积极的作用. 48. 邵景春著:《欧洲联盟的法律与制度》,人民法院出版社,1999年6月第1版,第746 页. 49. 澳门成年及结婚年龄均为18岁.香港成年年龄为18岁,结婚年龄为21岁.中国内地成 年为18岁,结婚年龄为男22岁、女20岁.台湾成年年龄为20岁,结婚年龄男为18岁、 女为16岁. 982 套用德国法学家迪特尔.梅迪库斯在其所著的《德国民法总 论》,论及有关规避法律的问题作出的解释:"`罗马法学家在将规 避法律与违反法律作界定时,就对规避法律下了定义:为法律所禁止 之行为者,即违反法律;未违反法律之文意而避开法律之意义者,即 规避法律?.这一概念界定是以某种`学术?观点为基础的.这种观 点认为,在解释法律时应严格以法律的文意为准.如赞同这一看法, 则有必要通过`禁止?规避法律这一制度,来维护法律的意义.相反,如果人们在解释法律时,就使法律的意义发挥出来,那麽,违反 行为就是一种违反经过正确解释的法律行为了,人们也就不需要规避 法律`这一制度?了."50 2006年,内地与澳门特别行政区政府间,基於与澳门商业和居 民交往日益频繁,涉及两地的司法诉讼上升.因此,两地政府经磋商 后,於是年2月28日签署《内地与澳门特区关於相互认可和执行民商事 判决的安排》(下称《安排》),并於是年4月1日起生效(第12/2006 号行政长官公告【22/03/2006澳门政府公报】),为两地民商事判决 互认的问题,提供法律依據.不过,虽然《安排》适用範围广泛,但 仍有六种情况拒绝申请互相认可和执行,当中包括有原本作出判决的 法院无管轄权;被请求方法院存在待决的诉讼;被请求方法院已认可 或执行被请求方法院以外的法院或仲裁机构,就相同诉讼作出的判决 或仲裁裁决;败诉的当事人未得到合法传唤,或败诉的当事人属无诉 讼行为能力人,且未依法得到代理;根據判决作出地的法律规定,申 请认可和执行的判决尚未发生法律效力,或因再审被裁定中止执行的 情形;认可和执行判决违反被请求一方的法律基本原则、社會公共利 益或公共秩序.51 根據《安排》的规定,上述的例子仍不能因此受惠.因为《安排》第11条第6项的规定,在内地认可和执行判决,将违反内地法律的 基本原则或者社會公共利益,或在澳门特别行政区认可和执行判决, 50. 【德】迪特尔.梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社,2001年9 月第2版,493页. 51. 《内地与澳门特区关於相互认可和执行民商事判决的安排》第11条,2006年3月22日第12号澳门特别行政区政府公报,第2452页. 983 将违反澳门特别行政区法律的基本原则或者社會公共利益的情况下, 均不予认可.即是说,《安排》对於基本原则或者社會公共利益等问 题的态度,仍然作出保留,只能受行为地的法律所管轄,不受他方的 司法管轄权所干预.而且,司法互认只是给两地为执行司法判决带来 方便,并不能解决法律冲突的问题.若如台湾方面那样,制定内地与 港、澳及台湾居民的关系法,才是解决两岸四地居民间的法律冲突问 题,解决法律规避的良方. 另外,两岸四地虽然是同属中华民族,同源同种同属,基於历史 及政治原因,各自分离分治,还没有达至统一的地步,也没有趋向建立 一个共同法律制度的意愿.因此,在各自管轄的範围内,拥有不同的法 律制度和司法管轄区,当涉及各地的司法纠纷时,都以冲突法则或涉外 关系法作为解决纠纷的依據,不如东西德统一般,有一个共同的、主导 的法律制度为依據,解决两德统一后的法律适用问题.诚然,澳门可 以自行根據两岸四地相同的道德规範及信念,清理或修改部份现行的 法律条文,使之符合四地之间的共同道德观及信念,减少因规範不同所 带来的法律冲突或法律规避问题.例如上述的例子,虽然澳门的法源沿 自葡萄牙,不过协助澳门修订《民法典》的葡国法律专家Luís Miguel Urbano,并没有采纳新修订的葡国《民法典》为蓝本52 ,而是采用当时 适用於澳门的1966年的葡国《民法典》,也没有在关於结婚障碍的条 文上,结合中国人的道德观念,修改为符合澳门人姻亲关系的法律规 範,令到相关的规範有异於中国内地、香港和中国台湾.53 52. 葡国《民法典》有关结婚障碍的规定,早在1977年由第496/77号法令修改,《葡萄牙 民法典》,唐晓晴等译,北京大学出版社,2009年8月第一版,第279页. 53. 三地有关结婚障碍的规定,皆以直系血亲和三亲等内的旁系血亲关系为依據,而澳门 则否.