公职王历届试题 (101 司法特考) 共4页第1页全国最大公教职网站 http://www.public.com.tw 101 年公务人员特种考试司法人员考试试题 等别:三等考试 类科:观护人、行政执行官、检察事务官财经实务组、检察事务官电子资讯组、检察事务官营缮 工程组 科目:刑法与刑事诉讼法 一、母亲甲,携同三岁的小儿在便利商店购物.甲先装满一大盒热腾腾的关东煮,放置在结帐柜 台上,又走回货架,挑选物品.此时,小儿伸手拿取桌上的关东煮,却打翻淋在头脸上,导 致多处烫伤.店员乙虽注意到小孩的举动,但忙於帮其他顾客结帐,且立於柜台之内,来不 及防止.问对於小孩的烫伤,甲乙是否有罪? 【拟答】: 甲将关东煮放置於柜台上的行为,可能该当过失伤害罪(刑法第 284 条第一项) 由於甲系受伤小孩的母亲,对於小孩具有保证人地位,纵使讨论不作为(不予以防止) 亦可能成罪,故基於讨论的经济性仅开作为犯予以讨论(将热腾腾的关东煮放到柜台上 系一制造风险的行为,属於作为),合先叙明. 若非甲将关东煮放到柜台上,小孩也不會误取而受伤,亦具客观可归责性. 甲将关东煮放於柜台上时,应可以理解小孩年仅三岁,对於外界事物皆十分好奇,也欠 缺保护自身利益的能力,故甲应对小孩可能會拿取关东煮而致伤有预见可能性,具过 失. 无阻却违法、罪责事由,成立本罪. 乙未防止小孩拿取关东煮的行为,可能该当不作为过失伤害罪(刑法第 284 条第一项、第15 条) 如果乙予以防止,小孩很可能就不會受到伤害,故乙未予防止的行为和小孩受伤之间应 具备因果关系.惟「未予防止」系一放任风险的行为,属不作为,要该当过失伤害罪必 须以乙具备保证人地位为前提. 乙虽为便利商店的店员,对於店内各类商品的摆设或是店内设备的安全性,的确基於 「场所持有人」而负有保证人地位,但本案伤害情事之发生并非因为关东煮贩卖区的设 置不良所致,而系顾客甲将关东煮放在柜台后疏未注意所致,此一部分和店内商品、设 备的安全性并无关系,应已不在乙的保证义务之範围内. 综上,乙对於小孩的受伤欠缺保证人地位,不成立本罪. 二、甲乙丙三人结伴登山,由於迷路,在山中慌乱多时,才寻得正确路径.三人气力用尽,无心 继续前行,竟然商议,谎称发生山难,以电话向消防局请求直昇机救援.待直昇机将三人送 抵平地,发现并无伤者.三人表示,这是下山最快与最安全的方式,歉然致谢.直昇机这一 趟救援飞行,虽无天候异常所可能引发的危险,但却耗费油资新台币 6 万元.请问甲乙丙三 人是否有罪? 【拟答】: 甲乙丙三人向消防局谎报发生山难的行为,可能该当妨害公务罪的共同正犯(刑法第 135 条第一项、刑法第 28 条) 由於此一谎报行为系三人共同商议之后再予以实行,亦即三个人间基於犯意联络而有行 为分担,应成立共同正犯;又因为实行行为单纯(打电话),三个人之间并没有特殊 性,故以下讨论皆将三个人列在同一标题讨论之,合先叙明. 三人的谎报行为虽然或许會造成消防局救灾业务受到影响(例如直升机的调度必须因应 调整),但谎报行为仅为传递一不实的资讯,并不會对於消防局承办人员的意志产生压 迫作用,故不该当妨害公务罪强暴、胁迫之要件,不成立本罪. 甲乙丙三人上开行为,可能该当诈术损害财产罪的共同正犯(刑法第 355 条、刑法第 28 条) 甲乙丙告知消防局发生山难此一不实资讯,该当行使诈术,使消防局产生有发生山难的 公职王历届试题 (101 司法特考) 共4页第2页全国最大公教职网站 http://www.public.com.tw 错误认知,而进而处分财产而蒙受六万元左右的油资损耗,该当本罪的客观构成要件. 惟本罪需要具备特殊的主观构成要件:损害他人财产之「意图」,亦即必须基於损害他 人财产之目的方能该当本罪.本案中甲乙丙三人并非基於此一目的,仅系为了让自己方 便下山而已,故不该当此一要件,不成立本罪. 甲乙丙三人上开行为,可能该当诈欺得利罪的共同正犯(刑法第 339 条第 2 项、刑法第 28 条) 甲乙丙告知消防局发生山难此一不实资讯,该当行使诈术,使消防局产生有发生山难的 错误认知,亦该当使人陷於错误此一要件.惟甲乙丙三人虽然确实获得消防局之救助, 但「获得救助」算不算是诈欺得利罪的「财产利益」,颇值思量. 所谓财产利益,系指可以金钱折算、具有一定经济价值之事物,并不以有体物为限,劳 务的给予也包括在内.惟在资本主义社會里,几乎没有任何东西不能以金钱衡量其价 值,如此一来恐将使诈欺得「利」罪的範围无限扩大,而有失构成要件明确性的疑虑. 基此,消防局予以救助此一劳务的给付既然是基於国家对於人民的保护义务而来,亦即 无法在市面上自由流通,和一般市场上的劳务给付应有所不同,学生以为不应该当本罪 的「财产利益」要件,故不成立本罪. 结论:甲乙丙不成立任何刑法上犯罪. 三、甲为任职於某公务机关之公务员,因涉嫌对於违背职务之行为,向承包厂商收贿新台币 9 千 万元,嗣因案情爆发,即逃逸无踪,经检察事务官指挥调查局侦办,於民国 101 年6月30 日,至甲家起出贿款,并当场逮捕甲到案,甲之辩护人於检察官侦查中申请接见甲,惟检察 官认甲之辩护人之接见将导致侦查中断,显然妨害侦查进行,因而谕知暂缓接见.试问: 检察官之该项处分是否合法?并说明其理由及其法律依據. 甲或甲之辩护人有何救济方法?并说明其理由及其法律依據. 如甲系羁押中之被告,试问: 检察官谕知暂缓接见之处分是否合法? 甲或甲之辩护人有何救济方法?并分别说明其理由及法律依據. 【拟答】: 检察官之该项处分是否合法?并说明其理由及其法律依據. 检察官该项处分依據刑事诉讼法§34 二项应为合法,理由如下: 参照司法院释字第六五四号解释意旨,为充分保障被告或犯罪嫌疑人与辩护人的接见通信 权,新法针对羁押被告与侦查中受拘捕到案之人的接见权各有不同之规定. 刑事诉讼法§34 一项适用之主体为「羁押之被告」,二项适用主体则为「侦查中受拘提 或逮捕之被告或犯罪嫌疑人」.本题甲为经逮捕到案之被告,故应适用§34 二项之规 定. 又依據§34 二项之规定,对於辩护人接见侦查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人,条 文明文不得限制之;若遇有急迫情形且具正当理由时,依§34 三项只得由检察官暂缓接 见,并指定即时得为接见之时间及场所.该指定不得妨害被告或犯罪嫌疑人之正当防御 及辩护人依第二百四十五条第二项前段规定之权利.另,检察官为具有暂缓辩护人接见 之权力的唯一主体,司法警察(官)并无暂缓之权,倂予叙明. 本题检察官认甲之辩护人之接见将导致侦查中断,显然妨害侦查进行,应符合急迫情形且 具正当理由,因而谕知暂缓接见,依§34 三项应为合法. 甲或甲之辩护人有何救济方法?并说明其理由及其法律依據. 甲或甲之辩护人可依刑事诉讼法§416 一项四款提起准抗告,理由如下: 依據修正后事诉讼法§416 一项之规定对於审判长、受命法官、受托法官或检察官所为下列 处分有不服者,受处分人得声请所属法院撤销或变更之,该条项第四款规定:对於第三十 四条第三项指定之处分.依此,本题甲之辩护人欲接见侦查中经拘捕之被告甲,经检察官 依§34 三项为暂缓之处分,甲之辩护人或甲得依刑事诉讼法§416 一项四款提起准抗告. 如甲系羁押中之被告,试问: 公职王历届试题 (101 司法特考) 共4页第3页全国最大公教职网站 http://www.public.com.tw 检察官谕知暂缓接见之处分是否合法? 检察官谕知暂缓接见之处分依§34 一项应为合法,理由如下: 甲系羁押中之被告,应适用§34 一项. 又条文规定「非有事证足认其有湮灭、伪造、变造证據或勾串共犯或证人者,不得限 制之.」依此反面解释,若有事证足认其有湮灭、伪造、变造证據或勾串共犯或证人 者,得限制之. 再依§34 之1规定,限制限制辩护人与羁押之被告接见或互通书信,应用限制书,该 限制书须由法官签名但遇有急迫情形时,检察官得先为必要之处分,并应於二十四小 时内声请该管法院补发限制书. 本题,检察官若认为有急迫情形时得先为必要之处分,该必要之处分应包含暂缓接见 在内,检察官并应於二十四小时内声请该管法院补发限制书. 甲或甲之辩护人有何救济方法? 甲或甲之辩护人得依 416 第一项 3 款提起准抗告,理由如下: 承上述,若有事证足认其有湮灭、伪造、变造证據或勾串共犯或证人者,得限制羁押 被告与律师之接见权,遇有急迫情形时检察官得先为必要之处分.新法针对限制羁押 被告与律师之接见权分别设有§404 第3款之抗告和§416 一项 3 款的准抗告以兹救 济. 本题,检察官对於羁押中之被告甲作一暂缓接见之处分,甲或甲之辩护人得依 416 第 一项 3 款提起准抗告. 四、检察官以甲因一行为涉犯贪污治罪条例第 6 条第 4 款之图利及刑法第 216 条之行使刑法第 213 条之公务员登载不实文书等罪嫌,经侦查终结於民国(下同)83 年6月6日提起公诉,嗣 第二审法院於 101 年7月10 日审理结果,因刑法於 94 年2月2日修正,关於公务员概念之 範围已限缩,甲已非贪污治罪条例所称之公务员.试问 法院审理结果如认甲之上开行为不构成检察官起诉之贪污治罪条例第 6 条第 4 款之图利 罪,及刑法第 216 条之行使刑法第 213 条之公务员登载不实文书罪,而仅构成刑法第 342 条之背信罪,则 法院应为如何之判决? 甲对於该判决得否上诉第三审?并分别说明其理由及法律依據. 如法院经审理结果,认既不能证明甲犯刑法第 216 条之行使刑法第 213 条之公务员登载不 实文书罪,亦因刑法之修正,关於公务员概念之範围以限缩,甲已非贪污治罪条例所称之 公务员,复不能证明甲之上开行为另构成其他罪行,则法院应为如何之判决?并分别说明 其理由及法律依據 【拟答】: 法院审理结果如认甲之上开行为不构成检察官起诉之贪污治罪条例第 6 条第 4 款之图利 罪,及刑法第 216 条之行使刑法第 213 条之公务员登载不实文书罪,而仅构成刑法第 342 条之背信罪,则 法院应为如何之判决? 法院应为变更起诉法条,并下刑法第 342 条背信罪之有罪判决,理由如下: 若检察官所起诉之事实与法院所认定之事实尚在同一犯罪中,则本於审检分立的控诉 原则,法院本应依法独立审判,并不受到检察官对於起诉犯罪事实之法律评价的拘 束,若法院认定被告该当之罪名与检察官起诉法条不同时,依照刑事诉讼法§300 之规 定,得就起诉之犯罪事实,变更检察官所引应适用之法条. 又起诉事实是否同一,基本上有「基本事实同一说」及「法律事实同一说」两说,但 目前通说所采的是「诉之目的及侵害性行为之内容同一说」,指应以侵害性行为之内 容是否雷同,犯罪构成要件是否具有共通性为准.若认为具有雷同性和共通性,则起 诉事实同一範围内,法院得变更起诉法条,下刑法第 342 条背信罪之有罪判决;若不 具有雷同性和共通性,则不具事实同一性,基於控诉原则和§268 之规定,法院不得就 公职王历届试题 (101 司法特考) 共4页第4页全国最大公教职网站 http://www.public.com.tw 背信罪部分审判. 另,若法院认为起诉事实同一,法院欲变更起诉法条,依学说见解,尚需告知被告罪 名之变更,并应给予被告有充足的辩明机會,最后在判决书上需引用§300,始符合变 更起诉法条之程序. 甲对於该判决得否上诉第三审? 本题涉及之争点为是否属刑事诉讼法§376 条之案件的判断标准为何: 起诉法条标准说:以检察官起诉之法条为准,纵经第一、二审法院加以改判为§376 之 罪名,案件仍得上诉第三审法院;但若为自诉案件,则以锁诉试时应适用之法条为 准,不受自诉人误引法条所影响. 判决标准说:起诉法条经法院变更后判决者,以变更后法条为准. 争议标准说:能否上诉第三审,端视当事人於第二审言词辩论终结前或言词辩论终结 后争执案件非属於刑诉法§376 规定的案件.若为第二审言词辩论终结前争执,纵二审 法院仍以§376 案件判决,该案件仍得上诉第三审;反之,若言词辩论终结后争执,即 不得上诉第三审. 本题,原检察官起诉之罪名得上诉第三审,后经二审变更起诉法条为§376 之案件而不 得上诉第三审.甲对於该判决得否上诉第三审,依争议标准说,端视当事人於第二审 言词辩论终结前或言词辩论终结后争执案件非属於刑诉法§376 规定的案件而定,若为 第二审言词辩论终结前争执,纵二审法院仍以§376 案件判决,该案件仍得上诉第三 审;反之,若言词辩论终结后争执,即不得上诉第三审. 如法院经审理结果,认既不能证明甲犯刑法第 216 条之行使刑法第 213 条之公务员登载不 实文书罪,亦因刑法之修正,关於公务员概念之範围以限缩,甲已非贪污治罪条例所称之 公务员,复不能证明甲之上开行为另构成其他罪行,则法院应为如何之判决? 法院应为§302 第四款免诉判决,理由如下: 按实务见解 96 年台上字第 5108 号判决:按行为后法律有变更,应依刑法第二条第一项 为新旧法律之比较适用者,系指被告行为后至裁判时,无论修正前之法律,或修正后之 法律,均构成犯罪者而言.倘被告之行为,在修正前之法律虽有处罚明文;但修正后之 法律,因犯罪构成要件之变更,已无刑罚之规定时,则为犯罪后之法律已废止其刑罚之 问题,自无刑法第二条第一项之适用,而属刑事诉讼法第三百零二条第四款有关谕知免 诉之範围. 依此,本题甲於行为时之法律虽有处罚明文;但修正后之法律,因犯罪构成要件关於公 务员认定之变更,已无刑罚之规定时,则为犯罪后之法律已废止其刑罚之问题,自无刑 法第二条第一项之适用,而属刑事诉讼法第三百零二条第四款有关谕知免诉之範围,法 院应依该条款下免诉判决.
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公职王历届试题 (101 司法特考) 共4页第1页全国最大公教职网站 http://www.public.com.tw 101 年公务人员特种考试司法人员考试试题 等别:三等考试 类科:观护人、行政执行官、检察事务官财经实务组、检察事务官电子资讯组、检察事务官营缮 工程组 科目:刑法与刑事诉讼法 一、母亲甲,携同三岁的小儿在便利商店购物.甲先装满一大盒热腾腾的关东煮,放置在结帐柜 台上,又走回货架,挑选物品.此时,小儿伸手拿取桌上的关东煮,却打翻淋在头脸上,导 致多处烫伤.店员乙虽注意到小孩的举动,但忙於帮其他顾客结帐,且立於柜台之内,来不 及防止.问对於小孩的烫伤,甲乙是否有罪? 【拟答】: 甲将关东煮放置於柜台上的行为,可能该当过失伤害罪(刑法第 284 条第一项) 由於甲系受伤小孩的母亲,对於小孩具有保证人地位,纵使讨论不作为(不予以防止) 亦可能成罪,故基於讨论的经济性仅开作为犯予以讨论(将热腾腾的关东煮放到柜台上 系一制造风险的行为,属於作为),合先叙明. 若非甲将关东煮放到柜台上,小孩也不會误取而受伤,亦具客观可归责性. 甲将关东煮放於柜台上时,应可以理解小孩年仅三岁,对於外界事物皆十分好奇,也欠 缺保护自身利益的能力,故甲应对小孩可能會拿取关东煮而致伤有预见可能性,具过 失. 无阻却违法、罪责事由,成立本罪. 乙未防止小孩拿取关东煮的行为,可能该当不作为过失伤害罪(刑法第 284 条第一项、第15 条) 如果乙予以防止,小孩很可能就不會受到伤害,故乙未予防止的行为和小孩受伤之间应 具备因果关系.惟「未予防止」系一放任风险的行为,属不作为,要该当过失伤害罪必 须以乙具备保证人地位为前提. 乙虽为便利商店的店员,对於店内各类商品的摆设或是店内设备的安全性,的确基於 「场所持有人」而负有保证人地位,但本案伤害情事之发生并非因为关东煮贩卖区的设 置不良所致,而系顾客甲将关东煮放在柜台后疏未注意所致,此一部分和店内商品、设 备的安全性并无关系,应已不在乙的保证义务之範围内. 综上,乙对於小孩的受伤欠缺保证人地位,不成立本罪. 二、甲乙丙三人结伴登山,由於迷路,在山中慌乱多时,才寻得正确路径.三人气力用尽,无心 继续前行,竟然商议,谎称发生山难,以电话向消防局请求直昇机救援.待直昇机将三人送 抵平地,发现并无伤者.三人表示,这是下山最快与最安全的方式,歉然致谢.直昇机这一 趟救援飞行,虽无天候异常所可能引发的危险,但却耗费油资新台币 6 万元.请问甲乙丙三 人是否有罪? 【拟答】: 甲乙丙三人向消防局谎报发生山难的行为,可能该当妨害公务罪的共同正犯(刑法第 135 条第一项、刑法第 28 条) 由於此一谎报行为系三人共同商议之后再予以实行,亦即三个人间基於犯意联络而有行 为分担,应成立共同正犯;又因为实行行为单纯(打电话),三个人之间并没有特殊 性,故以下讨论皆将三个人列在同一标题讨论之,合先叙明. 三人的谎报行为虽然或许會造成消防局救灾业务受到影响(例如直升机的调度必须因应 调整),但谎报行为仅为传递一不实的资讯,并不會对於消防局承办人员的意志产生压 迫作用,故不该当妨害公务罪强暴、胁迫之要件,不成立本罪. 甲乙丙三人上开行为,可能该当诈术损害财产罪的共同正犯(刑法第 355 条、刑法第 28 条) 甲乙丙告知消防局发生山难此一不实资讯,该当行使诈术,使消防局产生有发生山难的 公职王历届试题 (101 司法特考) 共4页第2页全国最大公教职网站 http://www.public.com.tw 错误认知,而进而处分财产而蒙受六万元左右的油资损耗,该当本罪的客观构成要件. 惟本罪需要具备特殊的主观构成要件:损害他人财产之「意图」,亦即必须基於损害他 人财产之目的方能该当本罪.本案中甲乙丙三人并非基於此一目的,仅系为了让自己方 便下山而已,故不该当此一要件,不成立本罪. 甲乙丙三人上开行为,可能该当诈欺得利罪的共同正犯(刑法第 339 条第 2 项、刑法第 28 条) 甲乙丙告知消防局发生山难此一不实资讯,该当行使诈术,使消防局产生有发生山难的 错误认知,亦该当使人陷於错误此一要件.惟甲乙丙三人虽然确实获得消防局之救助, 但「获得救助」算不算是诈欺得利罪的「财产利益」,颇值思量. 所谓财产利益,系指可以金钱折算、具有一定经济价值之事物,并不以有体物为限,劳 务的给予也包括在内.惟在资本主义社會里,几乎没有任何东西不能以金钱衡量其价 值,如此一来恐将使诈欺得「利」罪的範围无限扩大,而有失构成要件明确性的疑虑. 基此,消防局予以救助此一劳务的给付既然是基於国家对於人民的保护义务而来,亦即 无法在市面上自由流通,和一般市场上的劳务给付应有所不同,学生以为不应该当本罪 的「财产利益」要件,故不成立本罪. 结论:甲乙丙不成立任何刑法上犯罪. 三、甲为任职於某公务机关之公务员,因涉嫌对於违背职务之行为,向承包厂商收贿新台币 9 千 万元,嗣因案情爆发,即逃逸无踪,经检察事务官指挥调查局侦办,於民国 101 年6月30 日,至甲家起出贿款,并当场逮捕甲到案,甲之辩护人於检察官侦查中申请接见甲,惟检察 官认甲之辩护人之接见将导致侦查中断,显然妨害侦查进行,因而谕知暂缓接见.试问: 检察官之该项处分是否合法?并说明其理由及其法律依據. 甲或甲之辩护人有何救济方法?并说明其理由及其法律依據. 如甲系羁押中之被告,试问: 检察官谕知暂缓接见之处分是否合法? 甲或甲之辩护人有何救济方法?并分别说明其理由及法律依據. 【拟答】: 检察官之该项处分是否合法?并说明其理由及其法律依據. 检察官该项处分依據刑事诉讼法§34 二项应为合法,理由如下: 参照司法院释字第六五四号解释意旨,为充分保障被告或犯罪嫌疑人与辩护人的接见通信 权,新法针对羁押被告与侦查中受拘捕到案之人的接见权各有不同之规定. 刑事诉讼法§34 一项适用之主体为「羁押之被告」,二项适用主体则为「侦查中受拘提 或逮捕之被告或犯罪嫌疑人」.本题甲为经逮捕到案之被告,故应适用§34 二项之规 定. 又依據§34 二项之规定,对於辩护人接见侦查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人,条 文明文不得限制之;若遇有急迫情形且具正当理由时,依§34 三项只得由检察官暂缓接 见,并指定即时得为接见之时间及场所.该指定不得妨害被告或犯罪嫌疑人之正当防御 及辩护人依第二百四十五条第二项前段规定之权利.另,检察官为具有暂缓辩护人接见 之权力的唯一主体,司法警察(官)并无暂缓之权,倂予叙明. 本题检察官认甲之辩护人之接见将导致侦查中断,显然妨害侦查进行,应符合急迫情形且 具正当理由,因而谕知暂缓接见,依§34 三项应为合法. 甲或甲之辩护人有何救济方法?并说明其理由及其法律依據. 甲或甲之辩护人可依刑事诉讼法§416 一项四款提起准抗告,理由如下: 依據修正后事诉讼法§416 一项之规定对於审判长、受命法官、受托法官或检察官所为下列 处分有不服者,受处分人得声请所属法院撤销或变更之,该条项第四款规定:对於第三十 四条第三项指定之处分.依此,本题甲之辩护人欲接见侦查中经拘捕之被告甲,经检察官 依§34 三项为暂缓之处分,甲之辩护人或甲得依刑事诉讼法§416 一项四款提起准抗告. 如甲系羁押中之被告,试问: 公职王历届试题 (101 司法特考) 共4页第3页全国最大公教职网站 http://www.public.com.tw 检察官谕知暂缓接见之处分是否合法? 检察官谕知暂缓接见之处分依§34 一项应为合法,理由如下: 甲系羁押中之被告,应适用§34 一项. 又条文规定「非有事证足认其有湮灭、伪造、变造证據或勾串共犯或证人者,不得限 制之.」依此反面解释,若有事证足认其有湮灭、伪造、变造证據或勾串共犯或证人 者,得限制之. 再依§34 之1规定,限制限制辩护人与羁押之被告接见或互通书信,应用限制书,该 限制书须由法官签名但遇有急迫情形时,检察官得先为必要之处分,并应於二十四小 时内声请该管法院补发限制书. 本题,检察官若认为有急迫情形时得先为必要之处分,该必要之处分应包含暂缓接见 在内,检察官并应於二十四小时内声请该管法院补发限制书. 甲或甲之辩护人有何救济方法? 甲或甲之辩护人得依 416 第一项 3 款提起准抗告,理由如下: 承上述,若有事证足认其有湮灭、伪造、变造证據或勾串共犯或证人者,得限制羁押 被告与律师之接见权,遇有急迫情形时检察官得先为必要之处分.新法针对限制羁押 被告与律师之接见权分别设有§404 第3款之抗告和§416 一项 3 款的准抗告以兹救 济. 本题,检察官对於羁押中之被告甲作一暂缓接见之处分,甲或甲之辩护人得依 416 第 一项 3 款提起准抗告. 四、检察官以甲因一行为涉犯贪污治罪条例第 6 条第 4 款之图利及刑法第 216 条之行使刑法第 213 条之公务员登载不实文书等罪嫌,经侦查终结於民国(下同)83 年6月6日提起公诉,嗣 第二审法院於 101 年7月10 日审理结果,因刑法於 94 年2月2日修正,关於公务员概念之 範围已限缩,甲已非贪污治罪条例所称之公务员.试问 法院审理结果如认甲之上开行为不构成检察官起诉之贪污治罪条例第 6 条第 4 款之图利 罪,及刑法第 216 条之行使刑法第 213 条之公务员登载不实文书罪,而仅构成刑法第 342 条之背信罪,则 法院应为如何之判决? 甲对於该判决得否上诉第三审?并分别说明其理由及法律依據. 如法院经审理结果,认既不能证明甲犯刑法第 216 条之行使刑法第 213 条之公务员登载不 实文书罪,亦因刑法之修正,关於公务员概念之範围以限缩,甲已非贪污治罪条例所称之 公务员,复不能证明甲之上开行为另构成其他罪行,则法院应为如何之判决?并分别说明 其理由及法律依據 【拟答】: 法院审理结果如认甲之上开行为不构成检察官起诉之贪污治罪条例第 6 条第 4 款之图利 罪,及刑法第 216 条之行使刑法第 213 条之公务员登载不实文书罪,而仅构成刑法第 342 条之背信罪,则 法院应为如何之判决? 法院应为变更起诉法条,并下刑法第 342 条背信罪之有罪判决,理由如下: 若检察官所起诉之事实与法院所认定之事实尚在同一犯罪中,则本於审检分立的控诉 原则,法院本应依法独立审判,并不受到检察官对於起诉犯罪事实之法律评价的拘 束,若法院认定被告该当之罪名与检察官起诉法条不同时,依照刑事诉讼法§300 之规 定,得就起诉之犯罪事实,变更检察官所引应适用之法条. 又起诉事实是否同一,基本上有「基本事实同一说」及「法律事实同一说」两说,但 目前通说所采的是「诉之目的及侵害性行为之内容同一说」,指应以侵害性行为之内 容是否雷同,犯罪构成要件是否具有共通性为准.若认为具有雷同性和共通性,则起 诉事实同一範围内,法院得变更起诉法条,下刑法第 342 条背信罪之有罪判决;若不 具有雷同性和共通性,则不具事实同一性,基於控诉原则和§268 之规定,法院不得就 公职王历届试题 (101 司法特考) 共4页第4页全国最大公教职网站 http://www.public.com.tw 背信罪部分审判. 另,若法院认为起诉事实同一,法院欲变更起诉法条,依学说见解,尚需告知被告罪 名之变更,并应给予被告有充足的辩明机會,最后在判决书上需引用§300,始符合变 更起诉法条之程序. 甲对於该判决得否上诉第三审? 本题涉及之争点为是否属刑事诉讼法§376 条之案件的判断标准为何: 起诉法条标准说:以检察官起诉之法条为准,纵经第一、二审法院加以改判为§376 之 罪名,案件仍得上诉第三审法院;但若为自诉案件,则以锁诉试时应适用之法条为 准,不受自诉人误引法条所影响. 判决标准说:起诉法条经法院变更后判决者,以变更后法条为准. 争议标准说:能否上诉第三审,端视当事人於第二审言词辩论终结前或言词辩论终结 后争执案件非属於刑诉法§376 规定的案件.若为第二审言词辩论终结前争执,纵二审 法院仍以§376 案件判决,该案件仍得上诉第三审;反之,若言词辩论终结后争执,即 不得上诉第三审. 本题,原检察官起诉之罪名得上诉第三审,后经二审变更起诉法条为§376 之案件而不 得上诉第三审.甲对於该判决得否上诉第三审,依争议标准说,端视当事人於第二审 言词辩论终结前或言词辩论终结后争执案件非属於刑诉法§376 规定的案件而定,若为 第二审言词辩论终结前争执,纵二审法院仍以§376 案件判决,该案件仍得上诉第三 审;反之,若言词辩论终结后争执,即不得上诉第三审. 如法院经审理结果,认既不能证明甲犯刑法第 216 条之行使刑法第 213 条之公务员登载不 实文书罪,亦因刑法之修正,关於公务员概念之範围以限缩,甲已非贪污治罪条例所称之 公务员,复不能证明甲之上开行为另构成其他罪行,则法院应为如何之判决? 法院应为§302 第四款免诉判决,理由如下: 按实务见解 96 年台上字第 5108 号判决:按行为后法律有变更,应依刑法第二条第一项 为新旧法律之比较适用者,系指被告行为后至裁判时,无论修正前之法律,或修正后之 法律,均构成犯罪者而言.倘被告之行为,在修正前之法律虽有处罚明文;但修正后之 法律,因犯罪构成要件之变更,已无刑罚之规定时,则为犯罪后之法律已废止其刑罚之 问题,自无刑法第二条第一项之适用,而属刑事诉讼法第三百零二条第四款有关谕知免 诉之範围. 依此,本题甲於行为时之法律虽有处罚明文;但修正后之法律,因犯罪构成要件关於公 务员认定之变更,已无刑罚之规定时,则为犯罪后之法律已废止其刑罚之问题,自无刑 法第二条第一项之适用,而属刑事诉讼法第三百零二条第四款有关谕知免诉之範围,法 院应依该条款下免诉判决.