搜寻引擎与合理使用: 美国案例与 Google 图书馆计画
杨智杰 摘要 在网路科技引领世界的美国,已经就搜寻引擎引发的问题,出现了几个重要 的判决.其中,对於网页搜寻的库存页面问题,已经有美国内华达州的联邦地区 法院 2006 年的 Blake A. Field v. Google Inc.判决.而就图片搜寻部分,则有美国 第九巡回上诉法院 2003 年做出 Kelly v. Arriba Soft Corp.判决和 2007 年的 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc.判决.这些判决讨论了搜寻引擎的各个层面引发的问 题,包括合理使用的判断标准. 从 2004 年底,引领世界搜寻引擎技术的 Google,开始进行另一个更有野心 的计画,称为图书搜寻.这个图书搜寻计画,由於将特定合作图书馆的书籍进行 全文扫瞄,以便於使用者利用关键字搜寻书籍内的全文,而引发了新一波的争 议.从 2005 年开始,就有人开始对 Google 提出诉讼.但截至目前为止,美国联 邦地区法院都尚未做出判决.目前 Google 正尝试与原告几家大型出版社进行和 解,若和解成功,则 Google 图书搜寻及未来的数位图书出版市场,都将有新的 发展. 本文出於此一关怀,将探讨搜寻引擎所引发的著作权议题,尤其关注於合理 使用的判断因素,以及超连结是否构成侵权等问题.希望对美国判决做一清楚详 细的介绍,以提供学者在思考相关问题时做为参考. 关键字:搜寻引擎,合理使用,图片搜寻,库存页面,图书馆计画,著作权.
壹,前言
搜寻引擎对上网者来说,是非常便利的一项工具,但就是由於它的便利性, 却也可能产生侵害著作权的疑虑.搜寻引擎为了加速其搜寻速度,往往会将将网 路上的网页,图片,都先爬行存档起来,存在搜寻引擎自己的资料库内,并建立 索引分类,以加速搜寻引擎的搜寻速度.那麼,搜寻引擎自己先将网页内容,网 页图片存档的行为,是否侵害了著作权中的重制权 甚至,若将这些存档的内 容,也提供给使用者浏览,是否另外侵害了著作权中的公开传输权 此外,假若 搜寻引擎搜寻到一些盗版他人著作的网站,也提供这些盗版网站的超连结,是否 会被认定属於帮助盗版 这些都是非常有趣的问题.
作者现为真理大学财经法律系助理教授. 1
关於上述问题,台湾目前为止,尚未有任何正式判决1.倒是在网路科技引 领世界的美国,已经就搜寻引擎引发的问题,出现了几个重要的判决.其中,对 於网页搜寻的库存页面问题,已经有美国内华达州的联邦地区法院 2006 年的 Blake A. Field v. Google Inc.判决.而就图片搜寻部分,则有美国第九巡回上诉法 院 2003 年做出 Kelly v. Arriba Soft Corp.判决和 2007 年的 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc.判决.这些判决讨论了搜寻引擎的各个层面引发的问题,包括 合理使用的判断标准. 从 2004 年底,引领世界搜寻引擎技术的 Google,开始进行另一个更有野心 的计画,称为图书搜寻.这个图书搜寻计画,由於将特定合作图书馆的书籍进行 全文扫瞄,以便於使用者利用关键字搜寻书籍内的全文,而引发了新一波的争 议.从 2005 年开始,就有人开始对 Google 提出诉讼.但截至目前为止,美国联 邦地区法院都尚未做出判决.据 Google 宣称,目前 Google 正尝试与原告几家大 型出版社进行和解,若和解成功,则 Google 图书搜寻也可能有进一步的发展. 本文即出於此一关怀,将探讨搜寻引擎所引发的著作权议题,尤其关注於合 理使用的判断因素,以及超连结是否构成侵权等问题.希望对美国判决做一清楚 详细的介绍,以提供学者在思考相关问题时做为参考. 以下本文第贰部分,简单介绍搜寻引擎的功能特性.第参部分,介绍网页搜 寻及其引发的美国判决.第肆部份,介绍图片搜寻及其引发的美国判决.第伍部 分,则介绍 Google 学术搜寻功能及其潜在的问题.第陆部分,则介绍 Google 图 书搜寻计画,及其引发的争议与相关分析.第柒部分则为结论.
贰,搜寻引擎
搜寻引擎(search engine)的功能,就是让我们快速地搜寻网站,网页. 第一代的搜擎,是用比较慢的方式,就是等使用者键入关键字之后,才开始 进行搜寻.这导致搜寻的速度非常缓慢与耗时2. 第二代的搜寻引擎,则会派出软体的「蜘蛛机器人」 (spiders) ,去在网际网 路中「爬行」 (crawl)各个网站,并将这些网站内页的「网页标记」 (meta tag) 或网页资讯(metadata)复制起来,存到自己的资料库中,并加上索引.这样当 使用者发出搜寻指令时,搜寻引擎就可以更快速地搜寻这些网页.不过,如果网 站可以假造这些网页标记,而骗过搜寻引擎3. 为了让搜寻功能更完整正确,由 Google 所开发的第三代搜寻引擎,其派出
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仅有 90 年度侦字第 11743 号不起诉处分,但该处分书对外不公开,乃法官蔡蕙如如其专书上 引述,外人才得知.参见蔡蕙如, 「著作权之未来展望:论合理使用之价值创新」 ,页 162,元 照,2007 年 8 月. Jonathan Band, Google and Fair Use, 3 J. Bus. & Tech. L. 2 (2008). Id. at 2. 国内相关议题探讨,可参考陈宏杰,关键字与商标:从搜寻引擎到消费者,智慧财产 权 111 期,页 5-24,2008 年 3 月;刘蓁蓁,关键字搜寻启动商标保护与合理使用之探讨,智慧 财产权 111 期,页 25-50,2008 年 3 月. 2
的蜘蛛机器人,不只是复制网页标记,而是把更多的网页内容都复制起来.当然 搜寻引擎必须有更大的储存空间,才能够储存这些复制的网页.在搜寻时,其实 是先在搜寻引擎复制的档案内进行搜寻,得到搜寻结果后,才提供连结到原始网 页.而为了增进其搜寻的正确度与速度,搜寻引擎几乎每几个礼拜就必须复制整 个网际网路一次4.
参,网页搜寻
由於第三代网页搜寻技术的出现,来自 Google 的技术创新.故以下所讨论 的网页搜寻功能及其引发的争议,乃集中於 Google 的技术.
一,网页搜寻功能
关 於 网 页 搜 寻 , 由 於 Google 要 将 自 己 的 搜 寻 速 度 提 高 , 会 利 用 其 「Googlebot」 ,爬行网路,将网页的 HTML 码复制,暂存於其资料库中,称之为 「快取」 (cache) .待使用者发出搜寻指令后,其实是在 Google 自己的资料库内 进行搜寻,并呈现出搜寻结果.搜寻结果会有两个连结,主要的连结,可连结到 线上的原始网页.但下面有个小标题「库存页面」 (cached) ,则可连结到 Google 的库存档.点进去后,会进去一个框架页,上面显示诸如「这是 Google 对 某 网页位置的快取. 这是该网页於 2XXX 年 10 月 8 日 06:34:14 GMT 显示时的 快照.在此期间,目前网页可能已经变更.」然后下面则是该网页库存的版本. 但由於 Google 将他人网页内容存档,可能引发侵害重制权和公开传输权的 问题.Google 从 1998 年起就提供该功能,到 2004 年时,才第一次被人提出控 诉.
二,Blake A. Field v. Google Inc.案
美国内华达州的联邦地区法院,於 2006 年时,判决了一件控告 Google 网页 搜寻侵害重制权的案例,名为 Blake A. Field v. Google Inc.案5. 该案的原告为 Blake A. Field,他是一个作者,也是内华达州的检察官.他主 张自己贴在网页上的 51 篇小说,被 Google 库存起来,侵害了他的重制权 (reproduction) 和散布权 (distribute) ,故向 Google 请求 2550000 美金的 Statutory damages (每篇小说 50000 美金)以及禁制令 后来双方都申请即席判决 , . (summary judgment) .而地方法院的 Robert C. Jones 法官听取双方口头辩论后,做出有利 於 Google 的即席判决6.
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Id. at 3. 412 F. Supp. 2d 1106 (2006). Id. at 1109-10. 3
(一)直接侵权 首先,Google 的快取页面,到底有没有构成直接侵权呢 Jones 法官认为, 直接侵权必须是原告真的拥有该著作,而被告也真的去复制该著作.此外,原告 必须证明被告有意识地(volitional)从事该侵权行为,若只是机器自动的行为, 不能够算是被告有意识的行为 而 Jones 法官指出 原告 Field 并没有控告 Google . , 快取存档的行为,而是针对 Google 提供他人库存页面的连结,并让他人下载. 但 Jones 法官认为,若只针对这部分,则是网友的行为,而 Google 只是用机器 给予回应,所以不能算是有意识的直接侵权7. 假若 Google 真的构成直接侵权,Google 则提出四种抗辩,而 Jones 法官也 全部接受. (二)默示授权 第一种抗辩,是默示授权(implied license) .由於 Google 的搜寻机器人,会 辨读网页标记(meta-tags) ,如果网站所有人不希望自己的网页被 Google 快取, 可已在网页标记上写 「no-archive」 ,这样 Google 就不会快取该网页.而原告 Field 知道这项技术,但刻意地不在网页标记上注明「no-archive」 .因此 Jones 法官认 8 为,Field 的行为已经构成默示授权 . (二)禁反言 Google 提出的第二种抗辩为禁反言(estoppel) .禁反言判断有四个项目,第 一,原告 Field 明知 Google 的搜寻引擎有这种功能,会有这种侵权行为.二,原 告 Field 却故意保持沈默,且不在网页标记上避免被 Google 快取,而让 Google 的侵权行为发生.三,Google 并不知道原告 Field 不想让他的网页被快取和供人 连结.四,Google 因为信赖 Field 的沈默而为该侵权行为.Jones 法官认为,这 四项都成立,Google 成立禁反言的抗辩9. (四)合理使用 在判断是否构成美国法典 17 U.S.C. §107 的四个要素时,Jones 法官认为第 一个要素(使用之目的及性质)和第四个要素(利用结果对著作潜在市场或现有 价值之影响)最为重要.而其也参考了本文后面欲介绍的图片搜寻的 Kelly v. Arriba Soft Corp.案10中,第九巡回上诉法院对搜寻引擎的讨论11. 就第一个要素「使用之目的及性质」 (purpose and character of the use) ,其采 用 Kelly v. Arriba Soft Corp.案的观点,认为搜寻引擎具有促进近用网路资讯的转 化性(transformative)价值.Jones 法官认为,Google 的库存页面,有别於原始 网页的五种功能.一,当网路连线有问题时,让使用者可以连到库存页面.二, 让使用者对照,知道这个网页曾经改过,而页库存档可能是较旧的档案.三,让 使用者比较快找到该网页中关键字出现的位置,因为在 Google 的库存档中,会
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Id. at 1115. Id. at 1115-6. 9 Id. at 1116-7. 10 336 F. 3d 811 (9 Cir. 2003) 11 412 F. Supp. 2d. at 1118. 4
将关键字标出.相对地,若是直接点选原始网页,可能内容已经修正,修正的内 容可能已经没有那个关键字,或者要找出那个关键字很麻烦.四,Google 在设 计上,也有一些避免混淆的方式.一,在连结到库存页面时,使用者可以清楚的 看到 Google 第一行的说明,指出这只是库存页面,而非原始网页,并提供原始 网页的连结网址,显示 Google 并没有想取代原始网页.五,Google 让网页所有 人可以简单地利用网页标记,避免自己网页被 Google 快取.既然全球有数以百 万计的网页都没有禁止 Google 快取,显示一般人不认为 Google 快取会取代他们 的原始网页.另外,虽然 Google 乃是商业网站,但只要转化性越强,可以不管 Google 的使用是否是商业性质.况且,Google 并不是利用 Field 的网页来获利. 因此,第一项因素非常有利於 Google12. 就第二个判断要素「著作之性质」 (nature of the copyrighted work) ,其认为 虽然原作品乃是创作性的小说,但由於其主动公开於自己的网页,且还在网站上 加了一个「robert.txt」档,以让所有的搜寻引擎都会搜寻到该网站.因此,该因 素只有稍微有利於原告13. 就第三个判断因素「利用之质量所占之比例」 (amount and substantiality of portion used) ,虽然 Google 将所有的网页都存取下来,但是根据最高法院 Sony 14 案 「时间移转」 (time-shifting)理论,和第九巡回上诉法院 Kelly 案的「为了其 转化性目的必要范围内」可以复制全部作品,Jones 法官认为,为了达到前述 Google 库存页面可以提供的三个功能,而全面复制原告网页是有必要的.至少 就这个因素,没有特别不利或有利於被告15. 就第四个判断因素「利用结果对著作潜在市场或现有价值之影响」 (effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work) ,由於原告的 小说是免费放在自己网页上,且根本没有收费,也无出版或授权.所以 Google 的库存页面并没有伤害原告著作的潜在市场.而且,似乎也不存在「授权搜寻引 擎得以快取网页」的付费市场.所以,原告 Field 也不因 Google 的快取而损失这 笔授权金.所以就第四个因素来看,非常有利於 Google16. 最后,Jones 法官自己为合理使用的判断,多加了第五项因素.其指出,17 U.S.C. §107 只规定在判断合理使用时要考量上述四个因素17,但未排除考量其他 因素.这个第五项因素,乃侵权人是否「出於善意」 (good faith) .Jones 法官认 为,Google 允许网站所有人可以不让自己的网页被 Google 快取,且在其网页上 有教他人如何使用该技术,甚至移除已经被快取的网页.且 Google 也让使用者 可以正确连结到原始网页.所以,Google 的行为都出於善意.但相对地,原告 Field 的行为却很积极地想让 Google 快取他的网页.因而第五项因素也有利於
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Id. at 1111-2, 1118-9. Id. at 1120. 14 Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 449-50 (1984) 15 412 F. Supp. 2d. at 1120-1. 16 Id. at 1121-2. 17 原文为: 「In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include--」 ,其强调「include」这个字. 5
Google 的合理使用. 综合判断五项因素后,Jones 法官认为 Google 的库存页面符合合理使用. (五)数位千禧年著作权法 Google 在该案中,还提出数位千禧年著作权法 (Digital Millennium Copyright Act)的安全港(safe harbors)抗辩,亦即美国法典 17 U.S.C. §512 的规定尤其是 其中§512(b)项,提到的「中继性和暂时性储存」 (intermediate and temporary 18 storage) .但 Field 主张,Google 的库存页面通常会存档 14 至 20 天,不能适 用该款规定.但 Jones 法官引用第九巡回上诉法院的 Ellison v. Robertson 案19.该 案中 AOL 的线上讨论区的文章也储存超过 14 天 却仍然可构成 17 U.S.C. §512(a) , , 20 项的中继性和短暂性(transient)的概念 .Jones 法官认为,同一条文中相同字 眼,应该有相同的解释.所以(b)项中「中继性和暂时性储存」允许的天数,可 以比照 Ellison 案(a)项的解释. 但是,Field 主张,Google 并不符合§512(b) (1)(B)的条件,因为其要求乃是 著作权人的作品,经网路服务提供者以外的第三人所指示而传输21.但 Google 却是自己没经过任何人指示就快取这些网页.Jones 法官认为 Google 确实是本条 所讲第三人22. 再者,Field 又主张,Google 也不符合§512(b) (1)(C)的条件,因为该条件是 说,是在第三人提出指示传输后,网路服务提供者为了让第三人可以近用那些资 讯而做的暂时储存.此处 Jones 法官则认为,Google 本身就是为了让第三人使用 才设计该快取页面23. (六)小结 总结本案,Jones 法官以即席判决(summary judgment)方式,驳回了原告
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原文为: 「(b) System caching. (1) Limitation on liability. A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the intermediate and temporary storage of material on a system or network controlled or operated by or for the service provider in a case in which--」 19 357 F.3d 1072, 1081 (9th Cir. 2004) 20 原文为: 「(a) Transitory digital network communications. A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the provider's transmitting, routing, or providing connections for, material through a system or network controlled or operated by or for the service provider, or by reason of the intermediate and transient storage of that material in the course of such transmitting, routing, or providing connections, if--」 21 原文为: (A) the material is made available online by a person other than the service provider; 「 (B) the material is transmitted from the person described in subparagraph (A) through the system or network to a person other than the person described in subparagraph (A) at the direction of that other person; and (C) the storage is carried out through an automatic technical process for the purpose of making the material available to users of the system or network who, after the material is transmitted as described in subparagraph (B), request access to the material from the person described in subparagraph (A)」 22 412 F. Supp. 2d., at 1124.笔者认为,Jones 法官似乎有所误会,Google 若要适用该条,应该是 该条的网路服务提供者,而非第三人. 23 Id. at 1124. 笔者认为,Jones 法官似乎有所误会,因为 Google 在没有第三人指示传输前,就 已经自己快取该页面. 6
Field 的主张,而同意 Google 所提出的四种抗辩.
肆,图片搜寻
一,图片搜寻功能
Google 所提供的搜寻功能,自 2004 年起增加了图片搜寻功能.图片搜寻功 能的技术,主要是搜寻该网页在图片周边相关的文字.也就是说,若打上「行政 院」来搜集图片,其实并不是直接搜寻到图片,而是搜寻到网页中有出现行政院 字眼的网页,而该网页又有图片,就会被搜寻出来.因此,搜寻引擎本身是不能 辨别该图片的内容,只能辨别出该图片所位处的网页文字.而 google 搜寻功能 也是先将这些图片,存在自己的资料库里,并按照其网页的文字,加以分类.这 些图片,都是拇指图片(thumbnail) ,已经是缩小版本的图片.当使用者点选连 结时,则会连到原始的网页页面. 图片搜寻的功能,引发了著作权的争议.例如,假设这些图片是盗版的图片, 而 google 不但提供连结,而且本身还将之储存在自己的资料库,这可能会侵害 重制权和公开传输权.事实上,美国就发生了这样的案件.
二,Kelly v. Arriba Soft Corp.案
Google 图片搜寻引擎是 2004 年才正式上路.但在 2003 年时,就有另一家 搜寻引擎 Arriba 的图片搜寻,被控告侵权.案经美国第九巡回法院做出 Kelly v. Arriba Soft Corp.判决24,这是美国联邦巡回法院第一次处理图片搜寻引发的争 议. (一)图片搜寻技术 主笔判决意见的 Thomas G. Nelson 法官,首先说明 Arriba 的图片搜寻技术. Arriba 是将网路上的图片搜寻后,以小图的方式,储存在自己的资料库中.当使 用者下达搜寻指令时,是在 Arriba 的资料库进行搜寻,而搜寻结果画面,会呈 现这些 Arriba 的资料库中复制的小图.使用者也可以从 Arriba 的搜寻结果页面 上下载小图.在 1999 年 1 月到 6 月,当使用者点选这些小图,则就会超连结到 原始网页的大图.而呈现的方式,也是用图片嵌入连结 (in-line linking) 的方式, 外面还是 Arriba 的页面,包括 Arriba 的横幅图示和广告,以及原始网页的网址, 而图片则用嵌入连结的方式连到原始大图.这样会让使用者以为还在 Arriba 的
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336 F.3d 811(9 Cir. 2003). 7
页面上 在 1999 年 7 月到 2000 年 8 月及其后的时间 搜寻结果画面除了小图外 . , , 还包括了「来源」和「细节」两个连结.当使用者点选「细节」时,则会出现跟 前述的类似画面,但嵌入的是小图,而点选 「来源」 时,则会另外跳出两个视窗, 一个单独呈现大图画面,另一个呈现原始网页的缩小版25. (二)过程 该案原告乃是一名专业摄影师 Leslie Kelly,其照了很多美国西部的照片. 其在自己的网站上放这些照片,也授权某些网站使用他的照片.但他发现,Arriba 图片搜寻到了他自己的网站和其他合法授权的网站中,将这些图片储存为小图, 而呈现在其搜寻结果中.因而 Leslie Kelly 对 Arriba 提出抗议,Arriba 则立刻删 除搜寻自 Kelly 网站上照片的小图,并将这些第三人网站网址放入其蜘蛛机器人 未来不会爬行的网站清单中.但数月之后,Kelly 对 Arriba 提出侵权控诉,认为 Arriba 上面有搜寻自第三人网站上他拍的照片.Arriba 也立刻删除这些照片的小 图,也将这些第三人网站网址放入其蜘蛛机器人未来不会爬行的网站清单中. Kelly 主张,Arriba 的小图侵犯了重制权 (reproduction) 和公开展示权 (display) . 但一审法院自己将讨论范围,除了小图部分外,也扩大到原始大图的连结,而其 判决认为,不管是小图的复制或展示,或大图的连结,具有重要的转化性价值, 且未伤害原告的市场利益,而构成美国法典 17 U.S.C. §107 的合理使用(fair use) .原告 Kelly 因而提出上诉26. (三)合理使用 就 Arriba 自己复制小图并公开展示的部分,Arriba 坦承,但主张符合合理使 用.因而 Nelson 法官就逐项论述 17 U.S.C. §107 的四个要素.一,就「使用的目 的和性质」 (purpose and character of the use)上,除了要判断其是否为商业利用 外,也要依照最高法院 Campbell 案27提出的,须判断后续的作品,是否单纯的取 代既有作品,或者是加入了新的元素,有别的目的或不同的性质,以新的表达, 意义或资讯改变了原始作品,换句话说,要探讨该新作品有无转化性 (transformative) ,且该转化性程度多大28. Nelson 法官认为,虽然 Arriba 网站是一商业网站,但其并未刻意利用 Kelly 的照片进行营利,且 Kelly 的照片指是 Arriba 资料库中数百万笔照片中的一小部 分而已.所以其商业利用的特性并不足以推翻其合理使用.而就转化性质部分, 虽然 Arriba 只是把他人图片直接复制缩小而已,但此一缩小图提供的功能,和 Kelly 原始照片提供的工能不同.Kelly 的照片是让人用艺术角度来欣赏风景,而 Arriba 的小图的目的则是让使用者能够快速搜寻,连结到网际网路上的网页和图 片.Kelly 主张,若只是将档案转存(retransmitted)到另一媒体,并不构成转化. 但 Nelson 法官认为,若只是将档案转存到另一种媒体上,其目的还是相同(娱 乐目的) ,但本案搜寻引擎的缩小图所提供的目的,却截然不同.且使用者不可
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Id. at 816. Id. at 815-7. Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994). Id. at 579. 8
能下载这些缩小图,因为下载缩小图根本没看法达到欣赏的目的.亦即,Arriba 的缩小图并不会替代 Kelly 的图片市场29. 就第二个判断要素「著作之性质」 (nature of the copyrighted work) ,要判断 其著作本身的创作性是否够高,以及该著作是否已经公开.虽然 Kelly 的照片乃 是高度创作,但是由於已经公开於自己的网站上,所以他人再度使用较能成立合 理使用.但综合两者,就第二项因素来说,稍微倾向於有利於 Kelly30. 就第三个判断因素「利用之质量所占之比例」 (amount and substantiality of portion used) ,若将所有著作都复制,比较无法构成合理使用.但这还必须考量 到利用的目的和性质.如果后续使用是在其必要范围内复制,那仍可能够成合理 使用.就此点,Arriba 只复制了 Kelly 的部分照片,虽然每一张照片都是整个图 片复制下来,但这是为了其目的上必要的复制,若只复制半张图,就没办法让使 用者知道图片内容,而达到指引连结的效果.所以,此因素并不有利或不利於被 告31. 就第四个判断因素「利用结果对著作潜在市场或现有价值之影响」 (effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work) ,法院认为, 转化性作品对原著作的市场的影响比较小.从本案来看,Kelly 这些照片的市场 功能,一方面可以用来宣传他自己的网站,吸引人买他的书或旅游行程,二方面 他可将这些照片授权给其他网站或资料库.而 Arriba 复制的小图,并无法取代 Kelly 原始照片的市场,消费者想看清楚的大图,还是必须连到 Kelly 或第三人 取得合法授权的网站.而且 Arriba 的小图,也不会影响到 Kelly 对其照片的销售 或授权.故就这一因素来看,是有利於 Arriba 的32. 综合这四项因素,Nelson 法官认为这样的行为并没有造成 Kelly 的市场损 失,且搜寻引擎算是一种转化性(transformative)的本质,对公众有利,构成合理 使用33. (四)嵌入连结大图 就嵌入连结大图的部分,原审法院自己扩张原告和被告即席判决(summary judgment)的主张,原告 Kelly 并没有主张这一部份,而被告 Arriba 也没有机会 对此一部份抗辩,故 Nelson 法官指责原审法院不该扩张判决.因此将此部分驳 回34. (五)小结 本案是美国联邦巡回法院第一次针对搜寻引擎图片搜寻功能所做出的判 决.其认为搜寻引擎为了达到搜寻指引功能,自己复制的小图,构成了合理使用. 但是就搜寻完后提供的嵌入连结原始大图的作法,该案其实并没有做出判决.而 必须留待下面介绍的 2007 年同样是第九巡回法院做出的 Perfect 10, Inc. v.
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Id. at 818-20. Id. at 820. Id. at 820-1. Id. at 821-2. Id. at 821-22. Id. at 822. 9
Amazon.com, Inc.案判决,才给出了答案.
三,Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc. 案
(一)事实 2007 年时 美国第九巡回上诉法院判决的 Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc. , 35 案 ,就是涉及了 Google 图片搜寻功能,连结到盗版的图片网站,而被该图片 著作权人控告的案例.该案中,原告 Perfect 10 是一个色情图片网站,想看这些 图片者必须有帐号密码,付费上网浏览.但 Perfect10 的色情图片被他人盗用, 贴在其他的网站上.而 Google 的图片搜寻功能却可以搜寻到这些图片,且以小 图片的方式呈现在搜寻结果页面上,并且提供了盗版的连结.原告於 2004 年 11 月,在地方法院提出侵权告诉;由於 Amazon 网站上的搜寻功能,乃是向 Google 购买,原告 Perfect 10 也用类似理由,於 2005 年 6 月,控告 Amazon.com 及其通 路商 A9.com.2005 年 11 月,一审法院发给暂时禁制令 (preliminary injunction) , 禁止 Google 网页再提供这些图片的连结片及公开展示(publicly displaying)这 些图片36.因而 Perfect 10 和 Google 都对暂时禁制令此事,提出上诉37 (二)图片搜寻技术 首先先说明了 Google 图片搜寻的技术.Google 图片会先将这些网站上的图 片存到自己的资料库中,但是储存缩小的版本.使用者搜寻时,出现的结果画面, 会是排列的很多拇指图.若使用者点选进去,画面将切割成两块,一块是上半部, 仍然是 Google 自己储存的小图及相关文字说明,并附上原始网页连结.而下半 部,就只是使用者的浏览器,连结到 Google 预先储存的页面.这种画面分割方 式,就是我们传统讲的框架(framing) .但是,由於在网页技术上,网页和图片 本来就是分开储存.一个网页内有图片,其实是透过指令,连结到网站所有人电 脑上或伺服器上的另一个位置,去抓这张图片.而 Google 只有先储存这个原始 页面,以及其连结到图片的连结.但 Google 本身并没有存取这张原始图片.换 句话说,假如原始网页的所有人,已经修改其网页,但用 Google 搜寻所得到的 结果,可能还是几天前旧的网页.新网页可能已经不提供图片的连结,但 Google 所储存的旧网页还是能够连结到这张图片,因为网页和图片本来就是分开的,旧 的连结还是能够找到这张图片.只有当原网页所有人将图片也取消不让人存取, 才能够避免网页修改后,图片继续被人存取的现象38.
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487 F.3d 701(9th Cir. 2007). 416 F. Supp. 2d 828 (C.D. Cal. 2006). 487 F.3d. at 710. Id. at 711-2. 10
此外,本案中 Google 另一项技术,就是 AdSense 广告方式,其只要加入 AdSense 广告伙伴,则在搜寻结果中,广告伙伴的网站就可以出现在结果面的右 边「赞助商连结」 .Perfect 10 在本案中主张,某些侵权第三者的网站,是 Google 的广告伙伴,让使用者更容易连结到这些侵权网站. (三)一审法院判决 2005 年 11 月 一审法院发给暂时禁制令 , (preliminary injunction)禁止 Google , 网页再提供这些图片的连结片及公开展示(publicly displaying)这些图片..一 审法院之所以会判决 Google 构成侵权,而不采用前一案 Kelly 案的看法,主要 是因为一审法院认为本案和 Kelly 案有所区别.第一个区别是,Arriba 网站本身 并没有太多广告获利,至少没有从侵权者那里获利;但 Google 的 AdSense,却 让 Google 从第三者侵权网站那里获得广告收入. 这让 Google 比 Arriba 更为商业 39 性(commercial) .第二个区别是,在 Kelly 案中,Arriba 并没有损害 Kelly 的 潜在照片市场;但在本案中,由於 Perfect 10 已开发色情小图手机下载服务,故 Google 的小图会影响 Perfect 10 的潜在市场40. (四)暂时禁制令发放的要件 第九巡回上诉法院的 Sandra S. Ikuta 法官,首先先说明本案采取的标准.由 於本案涉及的是暂时禁制令的发放,所以法院必须先厘清发放暂时禁制令的要 件.根据美国 17 U.S.C. § 502(a)的规定,法院有权对侵害著作权争议,发放暂时 禁制令.但对发放的条件,并没有规范.对此一问题,Ikuta 法官同意一审法院 的看法,认为声请暂时禁制令者,必须负举证责任,举证其很可能会胜诉,且被 告所提出的合理使用(fair use)41抗辩不太可能成立.此外,被告 Google 还提出 17 U.S.C. 512 的抗辩,这条主要是 ISP 业者的安全港条款,让某些 ISP 业者不会因 为其提供服务的侵权,而面临金钱赔偿或禁制令.因此,Perfect 10 不但要举证 证明有可能打败 Google 的合理使用抗辩,也可以打败 ISP 业者的安全港抗辩42. (五)直接侵权 那麼,到底 Google 若有侵权,侵犯何种权利呢 先就直接侵权来说,Perfect 10 主张 Google 侵害了其公开展示权 (publicly display rights) 和散布权 (distribution 43 rights) .一审法院认为,Google 的缩小图片,很可能侵害了 Perfect 10 的公开 展示权,致於 Google 对原始大图的连结,不太可能侵害公开展示权和散播权. 一审法院采取的检验标准是,如果图片是由电脑所有人提供,其就会侵害公开展
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416 F. Supp. 2d. at 846-7. Id. at 849-51. 41 17 U.S.C. § 107. 42 487 F.3d. at 713-4. 43 规定於美国法典 17 U.S.C. § 106 原文为「sections 107 through 122, the owner of copyright under , : this title has the exclusive rights to do and to authorize any of the following: (1) to reproduce the copyrighted work in copies or phonorecords;. (3) to distribute copies or phonorecords of the copyrighted work to the public by sale or other transfer of ownership, or by rental, lease, or lending; (5) in the case of literary, musical, dramatic, and choreographic works, pantomimes, and pictorial, graphic, or sculptural works, including the individual images of a motion picture or other audiovisual work, to display the copyrighted work publicly . . . .」 11
示权;但若电脑所有人并没有直接提供图片储存,而只是提供超连结,则不会侵 害公开展示权.其称此检验标准乃「服务者标准」 (server test) .Ikuta 法官同意 一审法院的看法,认为既然 Google 将小图存在自己的电脑中,并透过电脑传输 给使用者观看,已经构成公开展示权.但就连结原始大图部分,由於 Google 并 没有将原始图片存於自己电脑中,所以并没有重制该图片,更无法将该图片予以 公开散播或展示44. Ikuta 法官接著指出,用写网页的 HTML 文法提供超连结,并不是直接展示 一复制品.一,超连结只是一文法,不是一个影像.二,超连结只是提供使用者 一个连结,让使用者的浏览器自己连结到原始图片储存的位址.当然,Google 的行为不构成直接侵权,根据最高法院 Grokster 案45的见解,却可能可以构成辅 助责任.原告认为,Google 的用框架页连结的方式,会让人以为还在 Google 的 网页里,但 Ikuta 法官指出,著作权法跟商标法不同,商标法或许想避免造成消 费者混淆,但著作权法没有这层考量46.致於是否侵害散布权,基於同样的理由, Google 只是提供超连结,真正散布图片的是盗版者的网页. (六)合理使用 但就 Google 的小图部分,虽然被认为可能侵害公开展示权,但其却主张合 理使用 其引用了更早之前同为第九巡回上诉法院的判决先例 Kelly v. Arriba Soft . Corp.案47.Ikuta 法官指出,在判断合理使用时,先判断第一个因素,亦即「使 用的目的和性质,包括该使用使商业使用还是非营利教育目的」48.而参考最高 法院 Campbell 案49的见解,是要看后续的作品,是不是转化性(transformative) 作品,亦即,其不仅是取代既有的创作,而是增加了新的,更多目的或不同特性, 加入了新的表达,意义或资讯.而其认为,搜寻引擎确实对社会提供了新的社会 利益,让更多人可以快速接触资讯,成为一个电子指引工具,当然具有转化性价 值.即便 Google 的搜寻引擎是将 Perfect 10 的图片直接存入,也不能影响 Google 这样工具的转化性成分50. 但一审法院却认为,Kelly 案和本案却有不同,认为本案 Google 不构成合理 使用.其主要认为本案和 Kelly 案有两项不同之处.一,由於本案中的 Perfect 10 有提供小图让人下载到手机中的服务,则 Google 的小图就会破坏这个市场.二, Google 所采用的广告计画 AdSense 的商业利润很高,相对而言,Kelly 案中的搜 寻引擎 Arriba 的商业性较低.因而认为这两项因素,导致其在判断合理使用第 一个因素时,就不认为 Google 可主张合理使用. 但 Ikuta 法官却反驳,认为事实上无法证明,真的有消费者会用 Google 下载
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487 F.3d. at 715-7. Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005). 46 487 F.3d. at 717. 47 336 F.3d 811(2003). 48 17 U.S.C. § 107: (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a 「 commercial nature or is for nonprofit educational purposes.」 49 Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569, 579 (1994). 50 487 F.3d. at 720-22. 12
色情小图,而侵害了 Perfect 10 手机下载色情小图市场.且就算 Google 获利高, 但却无法说明侵权小图对这样的获利影响有多少.因此,Ikuta 法官认为,Google 搜寻引擎的转化性本质,可以压过取代下载小图市场和商业利益的问题,仍然构 成合理使用51. 至於第二项因素「著作物的性质」 ,第三项因素「使用的质量」 ,则和 Kelly 案都没有差别.第四项因素 「对潜在市场的影响」 中,虽然本案可能会影响 Perfect 10 手机下载色情小图市场,但同上述说明,Perfect 10 并没有举出实际证明.所 以,综合考量四项因素,并以著作权的目的来衡量,Ikuta 法官认为,由於 Google 图片搜寻的社会利益非常大,可以大过对 Perfect 10 色情图片的伤害,故认为, Perfect 10 在请求暂时禁制令时,不太可能击败 Google 合理使用的抗辩52. (七)间接侵权 在排除了直接侵权责任后 ,接下来则要探讨次要侵权责任 (secondary liability) ,也就是辅助责任(contributory liability)和监督人责任(vicarious liability) .在最高法院 2005 年的 Grokster 案中,所谓的辅助侵权,乃是「故意 地引起或鼓励直接侵权」 (intentionally induce, encouraging direct infringement) , 而间接侵权,则是 「利用直接侵权获利,而不愿意阻止或限制直接侵权」 (profiting from direct infringement while declining to exercise a right to stop or limit it)53.要认 定间接侵权,必须先有直接侵权存在.本案中,Perfect 10 主张有三种主要侵权 存在.一,盗版的网站,侵害了 Perfect 10 的重制,公开展示,散布权.二,消 费者会去下载盗版图片,侵害了重制权.三,消费者浏览盗版网站时,也暂存了 这些图片.针对这三项主张,法院认为,第一项成立;第二项由於缺少证据,无 法成立;第三项则算是一种暂时性重制,属於合理使用,不构成侵权54. 是否构成辅助责任的部分,Google 曾提出最高法院在 Sony 案55中提出的标 准,亦即,只要该科技可以有 「实质非侵权使用」(substantial non-infringing use), 就不会构成辅助责任.但由於 Grokster 案出现后,最高法院已经提出新的标准. Ikuta 法官认为,只要当事人知道其采取的步骤,实质确定会造成直接侵权,就 算是故意鼓励直接侵权 .综合最高法院 Grokster 案和第九巡回法院之前自己判的 56 Napster 案 的见解,必须当事人得很清楚的知道,有人会利用其提供的系统进行 实质的侵权,而且可以采取简单的步骤就能避免进一步的损害.而法院认为, Google 既然接获通知,确实知道有人利用其系统进行侵权.但 Google 是否能够 有合理且可行的方式,避免 Google 提供这些连结,则必须由原审法院进一步探 讨.故此点则必须发回原审法院重新判断57. 就是否构成监督人责任的部分,原告必须证明,被告对直接侵权可行使一必
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Id. at 722-3. Id. at 724-5. 545 U.S. at 930. 487 F.3d. at 725-26. Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 442(1984). A&M Records v. Napster, Inc. 239 F.3d 1004(2001). 487 F.3d. at 726-9. 13
要的控制(control) ,且被告因该直接侵权而直接获利.所谓的控制,乃指被告 有权利和能力监督直接侵权者.因此,在本案中,Perfect 10 必须证明 Google 有 权利和能力停止或限制第三人侵权网站的侵权活动,且必须证明 Google 因该侵 权活动得到直接的利益.法院认为,Perfect 10 并没有证明 Google 有权利及能力 禁止第三人的侵权活动.Google 虽然跟第三人侵权网站有契约关系(AdSense 广告契约) ,但无法推断 Google 就能禁止第三人侵权网站之重制,公开展示,散 布 Perfect 10 的图片.虽然在 AdSense 广告契约中,有说当合作伙伴侵害他人著 作权时,Google 有权监督和停止其关系.但这一条款并没有给 Google 权利去停 止第三人侵权网站的直接侵权.此外,Perfect 10 主张,Google 可以在设计上, 让其蜘蛛机器人,不要爬行这些盗版网站.但法院认为,Google 并没有图片辨 识技术,因此欠缺实际能力去导正第三人侵权网站的侵权活动.因此判定 Perfect 10 并没有可能证明 Google 有权利及能力禁止第三人的侵权活动,而不构成监督 人责任58. (八)安全港条款 Google 曾经提出数位千禧年著作权法(Digital Millennium Copyright Act)中 的安全港条款(17 U.S.C. § 512) ,尤其是其中的 d 项,作为抗辩.d 项内容主要 为,网路服务提供者,若乃利用资讯指示位置工具,包括指示,索引,参考文献, 指点,或超连结,提供连结到一个包含侵权资讯的线上位置,在符合一定条件下, 其责任可以免除59 但 Perfect 10 却认为 Google 并没有满足该款的条件 Perfect 10 . , 认为,他们已经通知 Google 有这样的侵权事实,但 Google 却没有立即反应,将 连结取消,故不符合 d 项 3 款的要件60.但由於一审法院原本认为 Google 不构 成辅助责任和监督人责任,故并没有特别去讨论这个问题.由於 Ikuta 法官指出, Google 可能会构成辅助责任,因此指示,当本案发回一审重审时,必须也分析 17 U.S.C. § 512 条的适用61. (九)Amazon 和 Google 合作的部分 本案中还有另一个被告,就是 Amazon.com,因为他们的网站和 Google 合 作,因而在 Amazon 网站上就套用 Google 提供的搜寻引擎,也一样提供了色情 小图和连结原始大图.但在一审法院判决时,就认为 Amazon 自己不构成直接侵 权,因为这些小图都是 Google 网站上的,Amazon 只是连结到 Google 网站上而
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Id. at 729-31. 该项内容为: 「(d) A service provider shall not be liable for monetary relief, or, except as provided in subsection (j), for injunctive or other equitable relief, for infringement of copyright by reason of the provider referring or linking users to an online location containing infringing material or infringing activity, by using information location tools, including a directory, index, reference, pointer, or hypertext link, if the service provider--」 60 该款内容为: 「(3) upon notification of claimed infringement as described in subsection (c)(3), responds expeditiously to remove, or disable access to, the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity, except that, for purposes of this paragraph, the information described in subsection (c)(3)(A)(iii) shall be identification of the reference or link, to material or activity claimed to be infringing, that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate that reference or link.」 61 487 F.3d. at 732. 14
已,所以并没有公开展示,散布小图或原始大图的行为.至於辅助责任和监督人 责任的部分,原审法院认为,Amazon 自己没有像 Google 的那种 AdSense 广告 契约来获利,更没有能力和权利去控制第三人网站上的侵权行为.但 Ikuta 法官 指出,Amazon 的确不太可能会有监督人责任的问题,但仍然可能有辅助责任的 问题.所以,本案在发回一审法院重审时,必须检查 Amazon 是否实质认识使用 其系统可以得到特定的侵权资讯,且 Amazon 可否采取简单步骤避免进一步伤 害.既然 Perfect 10 也有寄发通知给 Amazon,但该通知是否明确通知了特定的 侵权活动,且 Amazon 是否真有合理且可能的步骤去避免提供对这些侵权资讯的 连结,还是有待深入分析的.这些问题原审都必须重新思考62. (十)小结 本案 Ikuta 法官的结论就是,就 Google 小图的部分,原告 Perfect 10 不太可 能打败 Google 所提出的合理使用抗辩,因而推翻了原审的认定.但就 Google 和 Amazon 连结原始侵权大图的部分,其可能够成辅助侵权责任,但不太可能构成 监督人侵权责任.而就辅助侵权责任部分,原审则必须进一步探讨是否符合 17 U.S.C. § 512 的抗辩.因而发回原审63.目前一审法院尚未做出新的判决.
四,小结:对台湾之启发
(一)科技转化性功能与合理使用的判断 从上文介绍可以发现,美国法院在判断是否构成合理使用时,很重视新科技 的转化性功能.也就是说,由於重视新科技的转化性功能,就比较能得出有利於 新科技新用途的判决,而不会阻碍了新科技的进展.例如就图片搜寻此一技术的 进展,确实乃是过去搜寻引擎没有开发的功能,而美国法院判决其缩小图部分构 成合理使用,至少让图片搜寻此一技术仍然可以存在,让使用者享有快速搜寻图 片的便利性. 不过,第九巡回上诉法院认为缩小图具有转化性功能,这和最高法院 Campbell 案64最初所指: 「须判断后续的作品,是否单纯的取代既有作品,或者 是加入了新的元素,有别的目的或不同的性质,以新的表达,意义或资讯改变了 原始作品,换句话说,要探讨该新作品有无转化性(transformative) ,且该转化 性程度多大」的原始概念,似乎有所不同.原本美国最高法院所指的典型,是指 讽刺作品(parody)等,有新的元素加入65;但缩小图只是将原图缩小,是否真 的有加入新的元素,还是有争议的.这算是第九巡回上诉法院自己认为,搜寻引 擎的指引功能,算是一种转化性价值,在判断合理使用第一个要件「使用之目的 和性质」时将之纳入.学者 Dotan Oliar 认为,这样的作法,似乎乃是扩张了第 一个判断要件的内涵.他建议,应该重视美国宪法智财权条款中的「促进科学与
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Id. at 732-3. Id. at 733-4. Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994). Id. at 579. 15
实用技艺进步」这一概念66,而认为图片搜寻引擎有促进了科学进步,而成为合 理使用的第五个判断因素67. 相较於台湾,笔者发现,台湾法官大多时候都不会主动判断合理使用,似乎 都要等被告提出抗辩才会判断合理使用.且在判断合理使用时,也不像美国法院 会就合理使用的四个要件(台湾著作权法 65 条)一一详细检讨. (二)超连结是否直接侵权 此外,在 Perfect 10 一案,探讨了提供盗版超连结,是否也会构成侵权的问 题.此与一般的超连结是否有侵害著作权或造成商标混淆的情况不同68.Perfect 10 案中,法院认为提供超连结不会有直接侵权问题,但可能有辅助侵权问题, 并发回下级法院重新判断.在台湾法院判决中,却认为提供盗版超连结已经构成 直接侵犯公开传输权69.显见在这一点上,台湾法院的法官并没有多做反思70. 而在主管机关智慧财产权的解释上,则认为提供盗版超连结,可能可以和真正盗 版者形成共同正犯关系71.此项争议也值得后续深入检讨.
伍,学术搜寻
最近几年,google 则开发出新的搜寻功能,一种是学术搜寻,一种是图书搜 寻.根据 google 中文版网页上的说明,学术搜寻是: 「每个 Google 学术搜寻结 果都是一系列学术文件. 这当中可能包含一篇或多篇相关的文章,甚至一篇文 章的多个版本. 例如,搜寻结果可能包含多篇由预行刊物,会议文章,期刊, 选集等构成的文章,这些都跟单一的研究成果有关. 把这些文章归类在一起, 可让我们准确地衡量研究所带来的影响 ,而且还可以在该领域中呈现不同的研究 成果. 每个研究结果皆包含如标题,作者姓名以及出版来源等书目资料.一组 书目资料跟一整个系列的相关文章息息相关,协助我们了解该系列的代表性文 章. 书目资料的来源,系依据该系列文章的资讯,以及来自其他学术文件相关 文章的引文.」72 基本上,学术搜寻只是帮忙找出现有网路资源上,所有跟学术有关的文献档
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原文为: h C nr s hlhv P w r o rm tt por s fc ne n ue l by 「T e oge sa ae o e s l …T po o h rge o si c ad sf arts, e e s e u securing, for limited times, to authors and inventors, the exclusive right to their respective writing and discovery.」 67 Dotan Oliar, Making Sense of the Intellectual Property Clause: Promotion of Progress as a Lmt i o C nr s Itl t l Property Power, 94 Georgetown L. J. 1771, 1839-40 (2006). ii t n n oge ' n lc a ao ss ee u 68 关於传统超连结是否侵害著作权或混淆商标的问题,可参考陈俊宏,试论网页超连结与著作 权法的关系(上) ,智慧财产权 23 期,页 1-11,2000 年 11 月;陈俊宏,试论网页超连结与著 作权法的关系(下) ,智慧财产权 24 期,页 56-73,2000 年 12 月. 69 例如,台湾彰化地方法院 95 年易字 923 号判决,台湾板桥地方法院 96 年简字 487 号判决. 70 当然也可能是因为在刑事责任的压力下,被告容易和检察官达成认罪协商或同意进行简易判 决,所以就没有仔细检讨是否真的构成公开传输权的问题. 71 经济部智慧财产局 95 年 12 月 13 日电子邮件 951213 函释,经济智慧财产局 96 年 06 月 25 日 电子邮件 960625 号函释. 72 http://scholar.google.com.tw/intl/zh-TW/scholar/help.html. (访查日期:2008 年 10 月 29 日) 16
案.例如,若某些期刊提供电子档,或某些学位论文提供电子档,google 学术搜 寻都可以帮我们找到这些学术资源 .倘若这些期刊文献或学位论文没有在网路上 提供电子档,但有在网路上提供摘要,那也可以搜寻到这些摘要. 但是,google 学术搜寻并没有违反著作权法的问题.因为其只是提供搜寻功 能,将既有的网路上的学术资源,快速地搜寻出来.比较有问题的,则是下面另 一种图书搜寻功能.
陆,图书搜寻
Google 图书自 2004 年底,有一个更大的企图,推动其「图书馆计画」 (Book Library Project) 也可称为 , 「Google 图书搜寻计画」 Google Book Search Project) ( , 就是将所有图书馆内的书籍,全部扫瞄起来,供人在网路上可以翻阅其扫瞄档. 这项服务,可能就有侵害著作权的问题.而 Google 在美国也正面临许多诉讼.
一,图书的来源
Google 图书搜寻服务的图书,有两种来源. (一)伙伴计画 一种是伙伴计画(Partner Program,或称出版社计画 Publisher Program) , Google 会和出版社合作,看出版社是否愿意将其书提供全文扫瞄,并在限定的 条件内,提出线上阅览,例如限定只能阅览其中的 40 页等.当使用者提出搜寻 后,搜寻结果画面,可以出现关於那本书的相关资讯(bibliographic) ,以及跟关 键字有关的文字.当点选进去后,可以看到扫瞄的页面,以及前后几页.这主要 取决於当初出版社授权限制的页数.但使用者只能阅览,但不能下载或列印.同 时,旁边还会提供连结,告诉你如何购买这本书的资讯,例如连到书局网站或出 版社网站.同时,出版社如果愿意加入广告,还可以分享部分广告的获利.出版 社可以随时移除某本书,退出伙伴计画.在伙伴计画部分,是较没有著作权的问 题,因为这是出版社自己同意的73. (二)图书馆计画 图书的另一种来源,则是图书馆计画74.Google 会和几个特定的图书馆75签 约,将他们图书馆内所有的书都扫瞄起来.如果这些书已经超过著作权保护期
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Jonathan Band, supra note 2, at 16-7. 为什麼我无法阅读整本书 , http://books.google.com/support/bin/answer.py answer=43729&cbid=v8v6x6x3cxsb&src=cb&lev=a nswer, (访查日期:2008 年 10 月 29 日) . 75 这些图书馆包含哪些,可参考下述网址:http://www.google.com/googlebooks/partners.html(访 查日期:2008 年 10 月 31 日) . 17
限,落入公共所有(public) ,那麼这些书在 Google 图书搜寻结果画面就会提供 全文的阅览,下载或列印.但其他书若还在著作权保护期间,则在搜寻后,结果 画面只会出现该书的相关资讯,以及该书中出现该关键字的那一行(snippet) . 而除了那一行之外,使用者看不到完整的页面,更看不到该书的前后页面.若该 关键字出现很多行,使用者最多也只能看到三行,以避免让使用者看到完整内 容.而针对某些字典类的书,因为呈现某一行可能就会使该字典丧失市场商机, 所以这种字典类的书籍连一行都不会显示.在关键字出现的该行旁边,可能会提 供该书的购买资讯或最近的图书馆超连结76. 而和 Google 合作的图书馆 会拥该图书馆藏书所有的扫瞄档 但根据 Google , . 和这些图书馆的契约,这些图书馆不可以将著作权保护期间尚未到期的图书档 案,提供他人阅览,利用.或只能在著作权法允许的限制下利用.若在合法利用 的前提下,将这些档案放到网路上,一定要设计进入限制的科技保护措施,以避 免该书档案被下载或散布.当然,也可能图书馆会将这些档案完全封锁起来,等 到著作权保护期间到期才将之利用77. Google 在图书馆计画中,采取的是「选择退出」 (opt-out)的模式,当出版 社或作者发现自己的书因为图书馆计画而背全文扫瞄,可以要求退出该计画.因 此,对出版社或作者来说,有三种选择.一,加入伙伴计画,并因而刺激曝光度, 增加消量或收取广告获益.二,该书因在图书馆计画中,而被全文扫瞄.三,当 被全文扫瞄后,可以选择退出图书馆计画78.
二,图书搜寻功能
Google 在其网页上说明,他的图书搜寻功能有以下几项重点: 1.图书馆目录搜寻:可以搜寻到世界各地图书馆中的藏书目录,让使用者知 道想找的书可以去哪家图书馆借取79. 2. 完整检视: 「Google 图书搜寻」对不受著作权保护的书籍的完整内容, 提供使用者可以在线上完整阅读所有内容, 也可以将该书全文下载 PDF 档,当 然下载后也可以列印. 3. 有限的预览:Google 图书搜寻会将很多书籍都全文扫瞄起来,因而使用 者搜寻关键字,出现结果后,可以直接看到这些书内容的页面.若搜寻到的是一 本书,通常可以在线上阅读有限的页数,例如只能阅读 40 页,但这 40 页并不限 制是哪 40 页,使用者可以任意翻阅,但 Google 自己会计算使用者看了几页,若 超过 40 页则禁止其阅读.而且,其也不能够提供下载或列印服务.
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Jonathan Band, supra note 2, at 17. 以上说明,来自於美国的状况,参考自 Jonathan Band, supra note 2, at 18. 78 Id. at 18. 79 何谓图书馆目录搜寻 http://books.google.com/support/bin/answer.py answer=46719&topic=9261 (访查日期:2008 年 10 月 29 日) . 18
4.摘录:Google 搜寻有时候并没有扫瞄整本书得档案,而可能只有这本书的 摘要或部分内容,故搜寻结果只提供「摘录」的服务. 「摘录」服务 就像一张卡 片目录,上面有书籍的相关资讯和些许摘录内容 ,即显示所搜寻字词的前后数 行80. 5.无法预览:有些书,google 没有扫瞄全书档案,就只提供一些该书的基本 资讯,而无法预览书中内容. 或许 Google 觉得该计画最重要的功能,就是让很多已经绝版的书,但也已 经超过著作权期间的书籍,可以让使用者在网路上全文阅读,而增加知识传播81.
三,侵害著作权疑虑
Google 图书搜寻中,可能会涉及哪类著作权争议呢 在图书伙伴计画中, 由於是出版社自己授权,不会有著作权的争议.但在图书馆计画中,则可能有三 种问题.一,Google 将图书馆的书籍全文扫瞄,并自己留存档案.二,Google 将合作的图书馆书籍全文扫瞄,并提供扫瞄档案给这些图书馆.三,使用者发出 搜寻指令后,Google 搜寻结果画面呈现该关键字出现的那行给使用者看. 就第三种状况,由於只提供使用者看某一行,侵犯著作权的可能不大.就第 二种状况,让图书馆保留这些藏书的扫瞄档案.由於图书馆的利用,应该会符合 著作权法的合理使用,尤其是教育,文化之目的,侵害著作权的可能也不大82. 致於第三种状况,Google 未经出版社同意,就将该书全文扫瞄,并将档案 留存.这种情况是最有问题的,其可能侵害了著作的重制权.虽然 Google 提供 选择退出的服务,但是美国不少出版业者认为,Google 应该提供的是「选择加 入」 (opt-in) ,而非选择推出,因而认为 Google 侵害他们的著作权. 对於发生著作权侵权疑虑时,被告可以提出几个抗辩.第一类是普通法 (common law)上的抗辩,包括侵害过小(de minimis)和默示授权(implied license) .其次也可以主张著作权法上的抗辩,包括法定例示的抗辩事由,和概 括抗辩事由,亦即合理使用抗辩83. 就侵害过小抗辩来说,由於 Google 将全部图书都扫瞄起来,侵害的质量都 很大,难以主张这项抗辩84. 就默示授权抗辩来说,此一概念来自於前述 Blake A. Field v. Google Inc.案. Google 或许想主张,其有设置「选择退出」机制,若出版社不愿意自己的书本
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当您在 Google 图书搜寻上搜寻时会看到什麼, http://books.google.com/googlebooks/screenshots.html#snippetview. (访查日期:2008 年 10 月 29 日) 81 Aundrea Gamble, G ols ok er Po c Saci f F iU e rn i e et Tul. J. og 'B o Sac rj t er n o a s o Ifn m n 9 e h e: hg r r rg , Tech. & Intell. Prop. 365, 367 (2007). 82 Jonathan Band, supra note 2, at 19. 83 Manali Shah, Fair Use and the Google Book Search Project: The Case for Creating Digital Libraries, 15 CommLaw Conspectus 569, 580-582 (2007). 84 Id. at 599. 19
被扫瞄,可以选择退出.既然不选择退出,则构成默示授权.但事实上一般出版 社没有义务知道 Google 的选择退出计画,其出版图书并不会默示授权让人可以 扫瞄.因此此抗辩也难以成立85. 至於法律上的抗辩,Google 可以主张美国著作权法 17 U.S.C. § 108 的「图 书馆豁免条款」 .其规定,图书馆或档案馆(archives)在下列条件下可以重制著 作:1.重制一份,2.图书馆内的员工重制,3.重制和散布没有任何直接,间接的 商业目的,4.重制必须包含著作权声明(copyright notice) ,5.该图书馆乃对公众 86 或研究者开放 .从 1976 年立法过程相关资料来看,图书馆虽然有豁免权,但 是不能将之授权给其他的商业机构帮忙复制或散布87.后来在美国 1998 年数位 千禧年著作权法(Digital Millennium Copyright Act of 1998,简称 DMCA)通过 时,相关会议记录也提到,数位图书馆并不会适用图书馆豁免条款88. 但是一,由於 Google 并非图书馆本身,其并没有真正购买这些图书,该条 所讲的图书馆指的是实体图书馆,而非虚拟图书馆;二,由於 Google 有间接的 商业用途.故 Google 不适用 108 条的规定89.
四,合理使用争论
虽然这个案子已经在和解中,但是 Google 在攻防中,曾经提出合理使用的 抗辩.认为法院应该接受图片搜寻的 Kelly 案和 Perfect 10 案的见解,而认为图 书搜寻也是合理使用. (一)合理使用的判断因素 综合整理美国最高法院过去的重要判决,和本文前面所提的几个重要判决, 对於合理使用的判断,约可整理为下图:
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Id. at 599-601. 原文为: 「(a) Except as otherwise provided in this title and notwithstanding the provisions of section 106 [17 USCS 106], it is not an infringement of copyright for a library or archives, or any of its employees acting within the scope of their employment, to reproduce no more than one copy or phonorecord of a work, except as provided in subsections (b) and (c), or to distribute such copy or phonorecord, under the conditions specified by this section, if-(1) the reproduction or distribution is made without any purpose of direct or indirect commercial advantage; (2) the collections of the library or archives are (i) open to the public, or (ii) available not only to researchers affiliated with the library or archives or with the institution of which it is a part, but also to other persons doing research in a specialized field; and (3) the reproduction or distribution of the work includes a notice of copyright that appears on the copy or phonorecord that is reproduced under the provisions of this section, or includes a legend stating that the work may be protected by copyright if no such notice can be found on the copy or phonorecord that is reproduced under the provisions of this section.」 87 Manali Shah, supra note 83, at 582. 88 Id. 89 Thomas E. Wilhelm, Google Book Search: Fair Use or Fairly Useful Infringement , 33 Rutgers Computer & Tech. L. J. 107, 114-5 (2006). 20
商业性使用或非商业性使用 1.使用的目的和性质 转化性价值 是否已经公开 2.著作之性质 创作性还是事实性著作 合 理 使 用 的 判 断 因 素 现有市场或很可能授权的市场 3.利用之质量所占之比例 全部:利用部分是否为使用目的所必要 小部分:利用部分是否为核心部分
4.对潜在市场的影响
转化性价值较高则比较 不是侵害既有市场 5.其他:侵权人是否为善意 (Blake A. Field v. Google Inc.案)
图:美国法院判断合理使用时的因素 须注意的是,美国最高法院於 Campbell 案指出,这四个因素必须独立判断, 且没有任何一个因素是决定性因素.最后在综合考量是否构成合理使用.因此, 在每一份判决中,都会详细论述这四个因素.而这四个因素如何判断,最高法院 并没有提供明确的指引,也没有说明每一项因素的重要性.所以还必须参考各上 诉法院在不同判决中所做的解读90.至於上图中的第五个因素 ,则是前述 Blake A. Field v. Google Inc.案才被提出,是否会成后续法院接受,还有待观察. (二)Google 图书馆计画是否构成合理使用 以下我们依序将合理使用的四个因素,套用在 Google 图书馆计画的议题
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Manali Shah, supra note 83, at 583. 21
上.首先,就第一个因素「使用的目的和性质」 ,其不但是判决该使用是否为商 业性使用或非商业性使用,也须判断其是否具有转化性价值91.Goolge 主张其扫 瞄完图书之后加入的图书搜寻功能,有很强的转化性价值;而且其并不是透过卖 书获利,所以商业目的不强.但也有认为 Google 虽没有提供直接广告,但透过 间接的广告仍然间接获利,具有商业性92. 而就第二个因素「著作之性质」 ,除了要判断该著作是否已经公开外,还需 判断该著作是否为创作性著作还是事实性资讯的著作93.Google 或许可以主张这 些书籍都是已经公开的.不过这些书籍只是在实体上印刷出版,却尚未数位化出 版.Google 也可以主张这些书主要都是学术著作而非小说,所以创作性不高. 不过,也有认为这些书籍都是创作性很高的著作94. 就第三个因素「利用之质量所占之比例」 ,并非完全使用原著作就一定会被 认为是不构成合理使用,主要是看利用的量是否是合理使用所必要.虽然 Google 是把整本书扫瞄起来,但只提供搜寻者察看关键字的那一行;而且把整本书复制 起来是为了达到搜寻全书的功能所必要95.此外,Google 提供给读者看的内容, 只有关键字的那一行,只有一小部分,且质量都不是该著作的核心部分96. 就第四个因素「对潜在市场的影响」 ,则 Google 并没有侵犯图书销售的潜在 市场.事实上 Google 的图书搜寻还可能刺激图书销量97. 至於 Blake A. Field v. Google Inc.案发展出来的「出於善意」的第五个因素, Google 或许可以主张,其提供了「选择退出机制」 ,并在原告提出告诉后,也选 择暂停扫瞄图书的工作,让所有出版社有一段时间可以选择退出.所以或许可以 构成善意.但 Field 案是美国内华达州的联邦地区法院所判,至於负责 Google 图书馆计画争议的的纽约南区地方法院,是否愿意接受这个因素,则不得而知98. (三)原告认为不构成合理使用 但原告却认为,Google 不能引用 Kelly 案和 Perfect 10 案的见解,因为其有 不同之处. 一,复制的品质:图书搜寻把整本书都扫瞄起来,而图片搜寻只是复制小图. 但 Google 认为,其虽然复制整本书,但提供展示的只有一两行,跟提供小图一 样,都不可能取代原著作的市场99. 二,网路环境:和图片搜寻不一样,图片搜寻是本来就把图片放到网路上, 所以自己就知道图片可能被搜寻引擎复制,算是一种「默示授权」(implied license).但出版社并没有将书籍扫瞄放到网路上.但 Google 却有三种可能的反 击,1.Kelly 案并没有提到默示授权理论.2.其实网路上的著作和实体上的著作保
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Thomas E. Wilhelm, supra note 89, at 122-4. Manali Shah, supra note 83, at 607-8. Thomas E. Wilhelm, supra note 89, at 127-9. Manali Shah, supra note 83, at 608-9. Thomas E. Wilhelm, supra note 89, at 129-30. Manali Shah, supra note 83, at 603-4. Jonathan Band, supra note 2, at 20. Manali Shah, supra note 83, at 609-12. Jonathan Band, supra note 2, at 21. 22
护程度是一样多也一样少.3.Google 所提供的「选择退出」机制也算是一种默示 授权100. 三,侵害授权市场:和图片搜寻不同,当时并没有图片搜寻这样的市场,但 Google 的图书搜寻却侵害了出版社授权给图书搜寻的市场.但 Google 对此点可 能的反击是,Google 有提供伙伴计画,就已经提供了授权市场,所以并不会因 为图书馆计画把书籍扫瞄,就让出版社无法授权给搜寻引擎.虽然现在有资料库 业者在提供全文扫瞄及搜寻服务,但 Google 并没有影响这块市场.毕竟 Google 只提供阅览关键字的那一行,这跟其他商业资料库在搜寻图书关键字后,会提供 图书全文内容是不一样的.亦即,出版社还是可以将书籍授权给其他商业的图书 全文资料库业者101. 四,引用不同判例:出版业者主张,本案不属於第九巡回法院辖区,而属於 第二巡回法院辖区,所以不该引用 Kelly 案作为判决先例.若参考第二巡回法院 判 决 , 则 第 二 巡 回 上 诉 法 院 辖 区 中 纽 约 区 联 邦 地 区 法 院 曾 经 判 决 UMG Recordings, Inc. v. MP3.com, Inc.案102,反倒可以作为先例参考. 在该案中 MP3.com 这家公司曾经采用一种商业模式 其将许多 CD 转成 MP3 , 放到自己的伺服器里,并设计一套软体 My.MP3,当个人使用者上网时,可以拿 出自己已经购买的 CD,放到电脑中,此时该软体可以辨识出该人拥有这唱 CD, 就可以让该人从 My.MP3.com 的网站上下载这张 CD 上的 MP3 这样的好处是个 . 人不必自己花时间将自己手上的 CD 转成 MP3,而可以直接从 MP3.com 这个网 站上下载.被告主张其行为算是一种「空间移转」 (space shift)的合理使用,亦 即使用者本来就已经买了实体 CD,只是可以更方便地在电脑上听音乐.可是法 院并却不接受这个主张合理使用,而且认为被告只是将档案复制到另一种媒体 上,本身没有加入任何新的元素103.却直接认定 MP3.com 将 CD 转成 MP3 的行 为不构成合理使用,而判决其败诉104. Google 若要反击,则可能会主张,Google 的图书搜寻提供更多的转化性价 值,比 MP3.com 提供的价值更高.而且,第九巡回上诉法院之所以会判决 Kelly 案和 Perfect 10 案构成合理使用,则是因为两案都一再引述最高法院的 Campbell 案的意见,亦即转化性越高,其他的因素就越不重要.而且,第二巡回上诉法院 最近另外判决了 Bill Graham Archives, LLC v. Dorling Kindersley, Ltd.案105,该案 乃是 DK(Dorling Kindersley)出版社出版「世界伟人」 (Grateful Dead)这本书 时,用了两千多张照片,其中用了七张原告 Bill Graham Archives 的照片,但事 前未得原告授权.但法院认为其具有转化性价值,构成合理使用.尤其,法院提 出,在世界伟人一书所使用的照片乃是缩小的照片,并且也引用了第九巡回上诉
100 101 102 103 104 105
Id. at 21-22. Id. at 22-3. 92 F. Supp. 2d 349 (S.D.N.Y. 2000). Id. at 351. Id. at 353. 448 F.3d 605 (2d Cir. 2006). 23
法院的 Kelly 案106.故即便是在第二巡回上诉法院的辖区,对 Google 还是有利 的.
五,相关诉讼与和解
2005 年 8 月,由於越来越多人质疑 Google 图书馆计画是否违法,Google 宣 布暂停三个月不再对图书馆藏书进行扫瞄,而让出版社赶进选择退出该计画107. 2005 年 9 月 The Authors Guild 和其他作者对 Google 提起集体诉讼108 , .2005 年 10 月,五家美国出版社(McGraw-Hill,Pearson,Penguin,Simon & Schuster, John Wiley & Sons) 联合控告 Google.他们都没有控告图书馆,而指控告 Google. 作者提出的诉讼要求,包括禁制令及损害赔偿;而出版社提出的要求则只有禁制 令.但他们都没有提出暂时禁制令109. 至 2008 年 10 月 28 日,新闻报导,Google 以 1 亿 2500 万美元和控告者进 行和解.其和解乃是针对集体诉讼案,亦即 The Authors Guild, Inc., et al.v. Google Inc.一案,但和解内容仍需要经过法院的认可110.由於具体的和解内容,必须待 法院判决接受后才会正式公布,故目前只能参考 Google 自己网站上,有提供提 交给法院的和解草案111. 该和解草案书高达 141 页,尚有待消化整理.这份和解大约有以下几个重点 112 : 1.Google 支付约 4500 万美元给出版社,因为 Google 扫瞄他们未获授权就扫 瞄他们书籍. 2.Google 将继续扫瞄书籍进入其资料库.属於公共所有领域的书籍,将全文 提供线上阅读;尚在著作权保护期间且仍然销售中的(commercially available)书 籍,若未得到授权将不会提供线上浏览;尚在著作权保护期间,却已无销售的书 籍,可提供预览功能,并限定预览页数 3.使用者可以购买阅读 Google 数位化的书籍. 4.机构则可以购买阅读 Google 所扫瞄的已绝版的书籍. 5.Google 销售书籍的部分获利,将分配给著作权所有人. 6.Google 将出 3450 万美元成立一个非营利组织负责登记管理制度,由出版 社和作者主导,来分配 Google 销售的利润.
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Id. at 609-611. Aundrea Gamble, supra note 81, at 366. 108 The Authors Guild, Inc., et al.v. Google Inc.,案号 05 CV 8136 (S.D.N.Y.). 109 Jonathan Band, supra note 2, at 18-19. 110 Google 图书扫瞄讼案获和解 线上图书出版一片天,中央社新闻,2008 年 10 月 29 日. 111 http://books.google.com/booksrightsholders/agreement-contents.html(访查日期,2008 年 11 月 14 日) . 112 Sherwin Siy, Google Book Search Lawsuit Settled, Fair Use Questions Remain : Settlement proposes Book Rights Registry, http://www.publicknowledge.org/node/1828 (访查日期:2008 年 11 月 14 日). 24
而就图书馆部分,有以下重点113: 1.其允许图书馆继续保留 Google 已经扫瞄的书籍档案,并让图书馆图以该 档案提供搜寻服务. 2.图书馆若想将这些档案进一步的提供完整档案给图书馆的使用者,则该和 解草案有提供一机制,要求图书馆必须在限定期间内和各出版社取得授权. 3.若建立一机制,愿意支付授权金,各别图书馆不只能提供其自己的馆藏扫 瞄档案,也可以提供别家图书馆的馆藏扫瞄档案.
六,未来的问题
虽然这个和解案是否能顺利经法院认可,还有待观察,但从一些学者的分 析,可点出一些问题点.以下一一介绍. (一)资讯垄断疑虑 Siva Vaidhyanathan 担心,若真的和解成功,由於 Yahoo 已经退出图书扫瞄 市场 那麼只会有 Google 一家独大 提供图书扫瞄及搜寻服务 但他认为 Google , , . , 毕竟是一家商业公司,这样很可能会出现独占者垄断资讯的疑虑.他主张,各家 图书馆应该自己将自己的馆藏扫瞄,并提供公众使用,才不至於造成资讯垄断的 危机114. 但 Paul Courant 认为,Google 并没有将这些资讯垄断,其扫瞄完之后,仍将 这些档案回归给各图书馆保存使用.且若没有 Google,就根本无法提供这麼便 利的资讯使用方式.所以他觉得并不需要担心 Google 有资讯垄断的问题115. (二)并无解决合理使用争议 Lawrence Lessig 提到,Google 案和解的话,并没有解决合理使用的争议116. Sherwin Siy 也认为,如果有其他类似 Google 的搜寻引擎,想要进行类似 Google 将图书馆书籍进行扫瞄的计画,仍然会吃上官司.但是由於 Google 和著作权人 和解且愿意支付价格,这会让其他想进行类似计画的人,都以为应该要取得授权 并支付价格,这也会让著作权人更愿意提出诉讼117.此外,这是一个集体诉讼, 倘若集体诉讼中的部分原告不愿意接受这个和解方案 ,他们可能会退出这个和解 118 案,仍执意控告 Google .
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Paul Courant, The Google Settlement - From the Universal Library to the Universal Bookstore, http://paulcourant.net/(访查日期:2008 年 11 月 14 日). 114 Siva Vaidhyanathan, The Googlization of Everything, www.googlizationofeverything.com/ (访查日 期:2008 年 11 月 12 日). 115 Paul Courant, On being in bed with Google, http://paulcourant.net/2007/11/04/on-being-in-bed-with-google/(访查日期:2008 年 11 月 14 日). 116 Lawrence Lessig, On the Google Book Search agreement, http://lessig.org/blog/2008/10/on_the_google_book_search_agre.html (访查日期:2008 年 11 月 14 日). 117 Sherwin Siy, supra note 112. 118 Id. 25
这个和解案中,以有无「继续销售」作为区分,若有继续销售的书籍,则必 须得到出版社授权,若无继续销售的书籍,则不需得到授权,但仅能提供线上有 限页数的预览.这样的分类,在著作权法中并没有出现,是否是判断合理使用的 一个因素,有待观察119. (三)权利管理团体 在和解案中,Google 将出 3450 万美元成立一个非营利组织负责书籍权利登 记管理制度(Book Rights Registry) ,由出版社和作者主导,来分配 Google 销售 的利润.这在法律性质上,其实就类似著作权仲介团体,是一种权利管理团体. 看起来,若成立了这个团体,不限制只有 Google 能取得授权提供数位档案,其 他类似机构也能够透过仲介团体取得授权并付费 .但著作权仲介团体仍然会引起 很多争议.
七,小结:对台湾之启发
若根据台湾的著作权法第 48 条: 「供公众使用之图书馆,博物馆,历史馆, 科学馆 艺术馆或其他文教机构 於下列情形之一 得就其收藏之著作重制之∶… , , , 二,基於保存资料之必要者.…」图书馆只能为了保存资料之必要者,才能重制 其收藏之著作.或许对台湾而言,Google 若未经出版社同意就将图书馆书籍进 行全面扫瞄,应该不符合 48 条的范围.但就算不符合 48 条,能否符合 65 条的 概括条款,则要另作判断.但如何操作 65 条的合理使用判断因素,我国的法院 在操作合理使用判断时,是非常草率的.虽然 Google 图书搜寻尚未做出判决, 但美国法院其他案子的经验已经累积出来的判断标准,都可供我国法院参考.而 本文也引介某些学者尝试利用这些判断来判断 Google 图书搜寻是否构成合理使 用,也值得我国法院参考. 但由於 Google 图书搜寻争议已经进入和解阶段,和解完之后,对於未来数 位图书馆与网路资讯的影响,势必非常重大.未来后续发展与引发的讨论,值得 我们继续追踪.
柒,结论
经本文分析后得知,得出下述三点结论:一,美国法院对於网页搜寻技术中 的库存页面,持友善态度,认为其具有高度转化性价值,而构成合理使用.二, 就图片搜寻部分,美国法院也认为其具有高度转化性价值,就库存缩小图并提供 浏览此一部份,认为构成合理使用.三,就图片搜寻提供超连结,而连结到他人 盗版网站时,搜寻引擎是否构成侵权 美国法院认为不构成直接侵权,也不构成 监督人侵权责任,但可能构成辅助侵权责任.
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Id. 26
至於 Google 图书搜寻部分,虽然已经达成和解,但仍待法院认可该和解内 容.到底在美国法院判决下,是否构成合理使用,或者是否能达成和解,还有待 进一步观察.且若真的按照和解案进行之后,对未来图书馆,出版社,数位市场 的影响,相信都是非常全面,而值得我们继续追踪. 1. 2. Aundrea Gamble, G olsB o Sac Po c Saci f F i U eo og ' ok erh rj t er n o a s r e e: hg r r Infringement, 9 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 365 (2007). Dotan Oliar, Making Sense of the Intellectual Property Clause: Promotion of Por sa a Lmt i o C nr s Itl t lPoet P w r 94 rge s s ii t n n oge ' n lc a rpr o e, ao ss ee u y Georgetown L. J. 1771 (2006). Jonathan Band, Google and Fair Use, 3 J. Bus. & Tech. L. 2 (2008). Lawrence Lessig, On the Google Book Search agreement, http://lessig.org/blog/2008/10/on_the_google_book_search_agre.html (访查日 期:2008 年 11 月 14 日). Manali Shah, Fair Use and the Google Book Search Project: The Case for Creating Digital Libraries, 15 CommLaw Conspectus 569 (2007). Paul Courant, On being in bed with Google, http://paulcourant.net/2007/11/04/on-being-in-bed-with-google/( 访 查 日 期 : 2008 年 11 月 14 日). Paul Courant, The Google Settlement - From the Universal Library to the Universal Bookstore, http://paulcourant.net/(访查日期 2008 年 11 月 14 日) : . Sherwin Siy, Google Book Search Lawsuit Settled, Fair Use Questions Remain : Settlement proposes Book Rights Registry, http://www.publicknowledge.org/node/1828 (访查日期 2008 年 11 月 14 日) : . Siva Vaidhyanathan, The Googlization of Everything, www.googlizationofeverything.com/ (访查日期:2008 年 11 月 12 日).
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