新中国首部婚姻法的历史价值再评价 徐安琪* 摘要:由于种种社会、历史和文化等方面的原因,首部婚姻法丰富的历史遗产长期以来不被重视,甚至被屏蔽、被误读.在纪念1950年婚姻法颁行60周年之际,重新发掘首部婚姻法的丰富遗产,对有关这段历史的误读加以辨正,并作出更为客观的积极评价尤为重要.本研究认为首部婚姻法的历史价值和世界意义集中体现在:1、在国家层面摧毁了延续数千年的旧婚姻制度具有划时代、革命性的历史意义;2、率先确立的积极破裂主义的离婚原则具有国际前沿的开创意义;3、在妇女合法权益保障方面的制度设计走在世界前列.本文还对"婚姻法是'为进城干部弃旧换新找借口'"、"婚姻法的实施造成数万名妇女的自杀、被杀"以及"没有明确规定离与不离的界限"等错误解读加以学术辩正,并对首部婚姻法的丰富遗产被忽略或误读的原因进行了分析. 关键词:1950年婚姻法 划时代 创新性 革命性 误读辩正 1950年《中华人民共和国婚姻法》是新中国成立后颁行的第一个具有基本法性质的法律,该法的草案是在1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》的基础上,参考了由中国共产党中央妇女委员会成立的婚姻法起草小组经过调查研究、反复讨论斟酌拟定呈报的(邓颖超,1950;黄传会,2006).毛泽东同志曾对苏区实施的新婚姻制度给予很高的评价:"这种民主主义的婚姻制度,打破了中国数千年束缚人类尤其是束缚女子的封建枷锁,建立了适合人性的新规律,这也是人类历史上伟大的胜利之一". 婚姻法的颁行受到世界各国的高度赞扬,曾有外国朋友对该法的颁布实施给予了高度评价,认为它是婚姻家庭的第三次革命(第一次是1789年法国大革命第二次是俄国十月革命;《美国大百科全书》在"婚姻法"这一词条中专有一节特别对婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等和保护妇女、子女合法利益等基本原则倍加赞扬;《英国大不列颠百科全书》对该法也给予很高评价,认为是一个有普遍意义的婚姻法,男女双方对财产有同等的所有权和管理权(潘枯周、皮纯协,1982;陈兴丽,2009). 然而,国内不少研究和法律工作者对1950年婚姻法的评价大多限于"反封建"、"除旧布新"(杨大文,2009;张艳玲,1999;滕传枢,1996;熊小平,2001);有的还认为50年婚姻法"对离婚仅有程序性规定而无实体性规定" (杨大文,2009),"没有明确规定离与不离的界限","只作笼统的规定"(唐德华,1990);或评价1950年婚姻法的制度建构较"薄弱",未规定相应的离婚条件,而1980年婚姻法将感情确已破裂作为离婚的法定理由,不仅具有现实性而且具有理念的超前性(王歌雅,2009);1980年婚姻法将感情确已破裂作为离婚的法定理由更为科学,既坚持了离婚自由的原则又给予法院一定的灵活性是时代的进步(马荟,2008);有的甚至误以为50年婚姻法实行的离婚原则是过错主义、理由论,80年婚姻法开始实行无过错主义(郭平平、梁军,2003);或50年婚姻法没有涉及离婚救济等(孟德花,2009).而民间又流传着"50年婚姻法是离婚法",是"为进城干部弃旧换新找借口"以及"婚姻法的实施造成数万名妇女的自杀、被杀"等错误解读.加上国外文献大多记录和肯定1969年美国加利福尼亚州废除以任何一种过错作为离婚理由的无责主义"离婚法革命"(魏茨曼,1985;利谷信义、江守五夫、稻本洋之助,Fine and Fine, 1994),总体而言,西方学者对中国1950年婚姻法的学术兴趣并不大,新中国婚姻制度革命在国际婚姻法比较研究中仍未占一席之地. 一、首部婚姻法的历史价值和世界意义 上世纪50年代初,在占世界四分之一人口的中国全面贯彻实施中华人民共和国成立后的第一部事关所有男女和婚姻、家庭的新法律,无疑具有开创性的传世意义.在纪念新中国首部婚姻法颁布60周年之时,需要对首部婚姻法的丰富遗产加以再发掘,对有关这段历史的误读加以辨正,并作出更为客观的积极评价.那么,首部婚姻法的主要功绩表现在哪里呢?笔者认为,其历史价值和世界意义集中体现在如下三方面. 1、在国家层面摧毁了延续数千年的旧婚姻制度具有划时代、革命性的历史意义 在近代中国,就文化层面而言,以城市知识分子为代表的、自下而上的"家庭革命"在上世纪初就已开始,并在"五四"新文化运动时期达到高潮(周益锋,1995;梁景和,1994;徐永志,2001;逸民,2003).制度层面的家庭革命,在上世纪三、四十年代的解放区、抗日根据地逐步推行,从1930年闽西第一次工农兵代表大会通过的《闽西婚姻法》,到1931年7月鄂豫皖工农兵第二次代表大会通过的《婚姻问题决议案》,1931年12月由中华苏维埃共和国中央执行委员会公布的《中华苏维埃共和国婚姻条例》和1934年4月经修订颁布的《中华苏维埃共和国婚姻法》,以及之后在陕甘宁、晋西北、晋冀鲁豫、晋察冀等边区、关东地区等公布的婚姻法规,都剑指封建的包办、买卖婚姻、童养媳、重婚纳妾、重男轻女、虐待媳妇推行结婚和离婚自由和一夫一妻制度.但由于战争时期的历史条件,实施的区域范围有限,进程也不同步,并常随当时战局的发展和战略性转移如被迫放弃革命根据地等,使这一改革进程被中断(傅建成、王红岩,1999). 而1950年婚姻法的颁行是全国性的、自上而下的整个婚姻制度的一次革命,是婚姻制度层面具有历史性开创意义的伟大变革.以婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新婚姻制度,替代了包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的旧制度.尤其是1953年在全国范围内开展的宣传贯彻婚姻法的运动,更是一场空前的全民启蒙教育运动,使当时不计其数的深受父母包办、夫权、虐待、遗弃、重婚之害的当事人纷纷挣脱痛苦婚姻的桎梏,在全社会逐渐形成男女平等、家庭民主的良好风气,为建立新型的婚姻家庭关系奠定了基础.因此,首部婚姻法在国家的婚姻制度层面摧毁了封建主义的旧制度,对她的颁布和实施给予"划时代"、"创新性"、"伟大革命"、"丰功伟绩"和"丰富遗产"的高度评价并不为过,而不宜仅在意识形态层面赋予其"反封建"的历史价值. 2、率先确立的积极破裂主义的离婚原则具有国际前沿的开创意义 首部婚姻法所确立的积极的破裂主义/无过错离婚原则的重要价值在西方学术界较少被充分肯定,而国内法学界甚至极少提及1950年婚姻法推行一方坚决要求离婚即可离婚的原则,更谈不上对积极的破裂主义离婚原则的充分肯定了. 新中国成立前的南京国民政府《民法·亲属篇》虽在男女平等制度方面有所改良但在离婚原则上仍沿袭有责主义也就是一方要求离婚的只有在对方有重婚、通奸、虐待、遗弃、意图杀害、被处三年以上徒刑或犯不名誉之罪致处徒刑等情形时,可向法院请求离婚.而1950年婚姻法秉承中华苏维埃共和国婚姻法的无过错离婚原则,不仅"男女双方自愿离婚的准予离婚",而且"男女一方坚决要求离婚的,经区人民政府和司法机关调解无效时,亦准予离婚".而1980年婚姻法所确立的尽管仍是破绽主义离婚原则,但1989年的司法解释以及2001年的婚姻法修正案在离婚法定理由的例示中,仍添加了过错主义的条款. 与同时代世界各国的离婚法相比,新中国首部婚姻法推行的无过错离婚原则在上世纪50年代也走在国际前沿.众所周知,1950年婚姻法深受社会主义老大哥苏联的影响.十月革命胜利后不久,苏维埃新政权就宣布离婚自由(1917年12月19日),规定由一方或双方申请而不必说明任何理由即可登记离婚(参见斯维尔得洛夫,1950).1926年11月19日颁布、1927年1月1日起施行的《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国婚姻、亲属和监护法典》,明确规定婚姻经配偶双方同意或一方之愿望而解除.然而,随着离婚率的急剧上升,为"防止以轻率态度对待家庭和家庭义务"的离婚行为,1944年7月8日发布的《苏维埃关于母亲与儿女、结婚与离婚的法令》不仅恢复了诉讼离婚的程序,而且规定离婚申请要说明离婚理由并在当地报纸上公布,法院必须对申请人的离婚动机加以审查和进行调解,并在认为有终止婚姻之必要时判决离婚.假如离婚理由正当,离婚就不受任何阻碍,但法院将阻止理由不正当或不充分的离婚请求和轻率的离婚行为(参见斯维尔得洛夫,1950).苏联学者所列举的被法院驳回的诉讼离婚案的实例也表明,尽管苏维埃共和国曾开创了无过错离婚的先例,但1944年后,"理由论"已成为是否准予离婚的法定依据,原告有过错或被告无过错的离婚申请通常被法院认为"没有理由来终止他们的共同生活"(斯维尔得洛夫,1953).同时期早于中国成立人民民主共和国的东欧社会主义国家,尽管也仿效苏联的破裂主义离婚原则,但仍不同程度地保留着过错主义的条款,如波兰不允许有过错方在另一方不同意解除婚姻关系时提出离婚,保加利亚和阿尔巴尼亚则列示了破坏配偶间的忠诚、谋害配偶或其亲属的生命、严重的侮辱、弃家不顾、犯罪等离婚的具体理由(斯维尔得洛夫,1954). 而1948年秋冬在河北平山县西柏坡村开始起草的婚姻法,显然没有沿用苏联老大哥现行法律限制离婚的"理由论",而是根据中国的国情,采纳苏维埃新政权成立初的积极破绽主义的离婚原则,这在上世纪50年代初无疑是首屈一指的,在当时是需要极大的政治勇气和魄力的.因为西方世界以无过错离婚为标志的"离婚革命"大多发生在上世纪六、七十年代,其中英国于1969年公布(1971年实施)的离婚改革法案尽管曾被认为是"迈向另一新纪元",对欧洲和美国的离婚法改革产生了重大和深远的影响(参见陈苇,2006;Fine and Fine,1994),但该法在确认以婚姻无可挽回的破裂为离婚唯一原因的同时,仍例举了被告通奸且原告不能容忍,或被告有至少连续两年遗弃原告等过错条款,作为婚姻已无可挽回破裂的理由.因此,1970年起在美国加利福尼亚州推行的无过错离婚法改革被认为是西方世界第一部彻底废除以任何一种过错作为离婚理由的、掀起"离婚法革命"的具有开创意义的离婚法(魏茨曼,1985),到1985年无过错离婚原则已被全美所有的州所采纳.之后西方世界纷纷效仿,七十年代由此成为无过错离婚原则普遍推行的重要时代.而苏联直到1968年颁布的《苏俄婚姻和家庭法典》才重新恢复无过错离婚(见表1).即便如此,不少国家的法定离婚理由中仍保留部分有责主义条款,如德国、比利时、保加利亚、阿尔巴尼亚、塞尔维亚、南斯拉夫、日本、瑞士等(参见张贤钰,1991;李志敏,1988;陈苇,2006),因此,新中国首部婚姻法在当初显然处于领先地位. 表1 无过错离婚法在部分国家推行的年份 国家/地区 中国 苏联 美国 挪威 丹麦 年份 1950 1968 1970-1985 1969 1969 国家/地区 英国 瑞典 奥地利 古巴 法国 年份 1971 1974 1975 1975 1976 国家/地区 联邦德国 澳大利亚 比利时 加拿大 年份 1977 1979 1982 1984 资料来源:张贤钰,1991;利谷信义、江守五夫、稻本洋之助,1991;李志敏,1988;陈苇,2006.上表中的年份均为实施时间. 3、在妇女合法权益保障方面的制度设计走在世界前列 首部婚姻法在倡导男女平等、保护妇女合法权益方面无疑也具有前瞻性和创新意义.且不说与苏联等社会主义国家类似的实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的婚姻制度,夫妻双方有各用自已姓名的权利,有选择职业、参加工作和参加社会活动的自由,对家庭财产有平等的所有权与处理权,以及互相继承遗产的权利;离婚时,除女方婚前财产归女方所有外,其他家庭财产在协议不成时,由人民法院根据照顾女方及子女利益和有利发展生产的原则判决等.同时,关于重婚、纳妾、童养媳和干涉寡妇婚姻自由等禁止性条款,也都剑指男性特权,意在维护女性权益、保障女性福利. 为减少离婚对女性造成不良的经济后果,婚姻法有关保障女性离婚时的财产权、子女抚养权和获得生活困难救济方面的制度设计,在国际上也具有前沿性和先进性.如离婚后,女方抚养的子女,男方应负担必需的生活费和教育费全部或一部;离婚时,家庭财产的处理在协议不成时,由人民法院依据照顾女方及子女利益的原则判决;离婚时,原为夫妻共同生活所负担的债务,如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时,由男方清偿;离婚后,一方如未再行结婚而生活困难,他方应帮助维持其生活等. 上述这些向离异女性倾斜的法律新规定,不仅在当初被一些干部、群众认为"是对男人的不平等条约","妇女带走财产使男方人财两空"(李正,1951a),即使在今天也会受到质疑:"凭什么女方抚养的子女要由男方负担全部生活费和教育费"、"为什么共同财产不足以清偿债务时要由男方清偿"?!然而,在男尊女卑、夫为妻纲的封建等级纲常已内化为人们日常习惯的上世纪50年代,在重婚、纳妾、童养媳、望郎媳、抢亲、租妻、典妻、伙妻、 换妻、虐妻等侵犯女性权利行为盛行的60年前,尤其是当初妇女大多宥于家内而缺乏独立的经济来源,假如不能保障妇女在离婚时的财产权、子女抚养费和离婚后生活困难时获得经济救济,那么,弱势妇女的离婚自由权也将是一张空头支票,或者她们在离婚后会陷入贫困化,并由此累及子女的正常生活.因此,尽管婚姻法关于离婚时共同财产的分割原则、子女抚养费的给付、共同债务的清偿责任以及离婚后一方未再婚前生活困难的救济责任等规定被认为是对女性的"袒护"或"过度保护",而且条文也仍显粗略,但这种"矫枉过正"的婚姻立法对当时受政权、族权、神权和夫权长期支配、处于绝对弱势地位女性的保护是十分必要的,在司法实践上也确实有效地保障了妇女的离婚自由,维护了妇女及其子女的合法权益. 二、对首部婚姻法误读的辩正 首部婚姻法的颁布和实施,惠及成千上万的家庭,使无数受压迫的妇女获得解放,极大地冲击了沿袭几千年的封建家长制和夫权制,无论在婚姻立法、司法实践,还是在推进男女平等进程、增进家庭民主和增进婚姻福利等方面都留下了丰富的历史遗产.然而,仍有不少人对婚姻法存在各种误解甚至诋毁,不仅在婚姻法实施过程中遇到不少阻碍和挫折,之后无论在学界还是民间也更多地议论1950年婚姻法在贯彻实施中的问题和历史局限性,其中不少是对首部婚姻法及其那段历史知之不多或错误解读,或夸大了在这场大规模群众运动中所出现的难以避免的差错和支流.时隔60年的今天,需要对这些偏颇解读和错误判断加以必要的辩正. 1、婚姻法是"为进城干部弃旧换新找借口"? 1950年婚姻法颁行后,离婚率迅速增长.其中诉讼离婚的原告是女性的比重占大多数,最高达92%(黄传会,2006).但干部离婚则大多由男性提出,也确有一些道德缺失的干部嫌自己的老婆土气,不如城市里的女学生漂亮、年轻而闹"改组"(离婚),或虐待不肯离婚的妻子,或"离婚不离家"、新欢旧爱兼得,甚至还干涉前妻的改嫁自由等.然而,这并不是干部群体的普遍行为,故不应该把干部离婚都归咎为贪图享乐、资产阶级腐朽思想的意识形态或负心薄幸等(张国新,200;张志永,2009).据调查,干部离婚多半是因为对过去父母包办的婚姻不满,或是双方思想上存在距离、生活不到一起(柏生,1950;幽桐,1957).大多数干部的婚姻符合婚姻法,具有反封建的进步性,干部违法婚姻仅是极少数.其中离婚的大多属于旧社会的包办婚姻,夫妻感情本来淡漠,加上战争期间干部的流动性较大,往往和妻子天各一方,感情淡漠至不能同居;一些干部与家庭早已失去联系,公开声明与妻子离婚后,经党组织批准另行结婚,解放后回老家离婚也难免.虽然按照"贱取贵不去"的传统规范,这样的离婚不合情理,但新婚姻法认为这样的婚姻属于死亡婚姻,勉强维持下去只能造成双方长期痛苦,离婚体现了婚姻自由的基本原则而具有合法性.大多数人离婚后互不干预,各自追求自己的幸福生活(张志永,2009). 由于在家庭本位的建国初期,人们普遍把家庭责任看得比夫妻感情更重要,如女方劳动好又孝敬双亲,扶老携幼,没有什么过错,男方提出离婚就被指责为没良心、不道德.加上妇女在干部离婚事件中常处于弱势地位,更容易博得一般人的同情,而起诉离婚的干部会被指责为抛弃糟糠之妻的负心汉,他们原先婚姻的被包办和形同虚设则往往不被人们所同情,他们对婚姻自由追求等进步因素也被否认,以至一些合理、合法的离婚也因违背了传统伦理而遭非议.有学者指出,由于社会对干部道德要求更严格,干部婚姻问题不被视为个人私事,而成为一个固守还是改变文化传统的符号,少数干部违法婚姻的恶劣影响遮蔽了干部婚姻问题的真相,致使民众对干部群体的认识出现偏差;而"三人成虎"的惯性思维使更多民众趋同这种错误的认知,最终形成了干部都是强迫婚姻或负心薄幸的集体记忆(张志永,2009). 2、"婚姻法的实施造成数万名妇女的自杀、被杀"? 据中央贯彻婚姻法运动委员会的统计,建国初期,全国每年因婚姻问题而被虐杀或被逼自杀的约在七、八万左右(参见中央贯彻婚姻法运动委员会,1953).这些严重的自杀和被杀惨剧并不是所谓的"婚姻法鼓动妇女离婚"所致,而正如列宁所说,"千百万人的习惯势力乃是一种最可怕的势力"(参见列宁,1995),婚姻法所赋予人们的婚姻自由、男女平等、保护妇女等权利以及广大男女的正义要求,遭到了根深蒂固的封建夫权制的顽强抵抗,其中很大部分的原因在于不少封建宗法思想顽固的干部,存在"婚姻自由, 天下大乱", "穷人翻了身, 老婆离了婚"的错误观点,对婚姻法抱有怀疑和抗拒态度,不宣传、不执行,甚至公开抵制,把妇女正当合理的离婚要求,看成"不规矩","不名誉"、"不道德",是"跳槽",担心"婚姻自由了,要天下大乱".在处理离婚案件时即使判决离婚也不主张女方带产,甚至以"男方续娶费","身价费","赔偿损失费"等名目,判令女方交出若干财物,说是为了男方不至于"人财两空",或者说这是为了"照顾贫雇农的利益",由此也造成了不少流血事件(许德珩,1951).一些基层干部认为自由恋爱、寡妇改嫁就是搞不正当的男女关系,扰乱社会治安,常采取"捉奸"、押扣、斗争、管制、具结绝交、不给写介绍信、不允许结婚甚至诬告、私设公堂、严刑拷打等野蛮手段干涉妇女的婚姻自由,乃至逼人自杀(史良,1952;张志永,2002).邓颖超同志曾总结说,现在各地各级政府、法院所积压的婚姻案件,及发生自杀惨剧的,多因一方坚持离婚不能离婚所造成.她因此而强调婚姻法应加上一方坚持要求离婚就可以离婚这一条(黄传会,2006).中央人民政府政务院发布的《关于检查婚姻法执行情况的指示》,明确把防止妇女因婚姻问题自杀被杀的责任置于区乡主要干部身上,提出"今后如有妇女因婚姻问题得不到《婚姻法》所赋予的权利与保护而被杀或自杀者,区、乡(村) 街级的主要干部,首先应负一定的责任"(参见中央人民政府政务院,1951). 据各地当初关于婚姻法执行情况的检查、总结和报道来看,许多对婚姻法认识不清、执行不力的干部对妇女提出的离婚要求拖延不理,强迫妇女继续过着痛苦生活;有的干部无原则地迁就群众的落后意识,无理地阻挠青年男女的正确恋爱.平原省辉县七区袁振清之妻因与其夫年龄相差太远,平素感情极不融洽,女方要求离婚,区政府不批准,强令其回家,结果竟被袁振清活活打死;皖北临泉县宋集区张砦乡王营砦王氏向乡政府要求离婚时,村长李金鼎竟然召开村民大会"斗争"她,说她不正经,致当夜王氏被逼吊死;福建晋江有3个妇女到区政府请求解决婚姻问题,连去3次无人过问,当即有两个妇女回家自杀;山西右玉县司法科对该县王四女因申请离婚而被其丈夫王某刀刺重伤一案竟判决道:"你既早婚三载,男子不好你应好好规劝.你不该背祖德失名声,若非重伤应坐同罪.念你重伤恕不治罪,望自反省."苏南丹徒县九品乡妇女盛红奇,因与丈夫一贯感情不好,于1951年提出离婚,她丈夫也同意,但村干部却多方阻挠,一直拖延不处理.后盛红奇与同村贫农单身汉巫之华发生爱情,村干部却三次开会"斗争"她,逼得她自杀但未遂.最后竟将盛红奇衣服剥光,吊在梁上毒打而死.沧县专区交河县三区赵下码头村妇女韩某,因时常挨打受骂,向县人民政府申请离婚被准离,但男方托村干部劝韩回家,欺骗说"保证不再打骂",韩回家当夜便被男方用斧头砸死(张野夫、李戊卯,1951).不少区乡干部为了"保护贫雇农利益",对贫雇农的老婆提出离婚,不分青红皂白一律不准.热河省朝阳县毛营子村一个贫农的老婆要与丈夫离婚,区长不批准,并把男女双方扣押了十多天,强迫发生肉体关系,然后才放回去.结果女方喝卤水自杀(李正,1951b). 有研究指出,司法部门的敷衍推诿也是导致死亡现象大量出现的一个重要原因,如借口没有介绍信或条件不足等,多方为难当事人,以致婚姻案件被大量积压,或不闻不问,"不告不理",甚至告了也不认真地'理'",甚至多方寻找理由为凶犯开脱责任,致使争取婚姻自由的妇女因无法生活而绝望自杀,或者被迫回到婆家而被杀.对山西59个县妇联会的统计表明,1949年1月至10月共发生妇女人命案464件,其中被迫害致死者占25%,因解除婚姻无结果而自杀者占40%,因受家庭虐待自杀者占20%,因家庭纠纷而自杀者占12%,因产私生子而自杀者占5%(李洪河,2008).据河南省人民法院和商邱专区人民法院对52件妇女因婚姻问题而死的案件分析,因受虐待而死的20人,因被奸、被诬通奸而死的16人,因被干涉婚姻自由而死的9人,因参加社会活动受虐待而死的7人(史良,1952). 经各地根据中央人民政府政务院和中央贯彻婚姻法运动委员会的指示,利用各种形式对干部进行教育、培训,在群众中开展大规模的宣传和贯彻婚姻法的运动,严惩了一批干涉婚姻自由、虐待、残害妇女并造成严重恶果、民愤极大的犯罪分子,使广大人民群众受到了教育,不少地区的婚姻自由已开始形成一种社会风气.旧社会所造成的许多夫妻、婆媳间不和睦的现象在许多地区已有了改变,出现了千千万万民主和睦、团结生产的新家庭(许德珩,1951;史良,1952;刘景范,1953b;庆格勒图,2000;杨丽萍,2006;张志永,2002;李洪河,2009).因婚恋问题而被杀、自杀的严重现象基本得到遏止. 正如有学者指出的那样,对婚姻法缺乏正确有效的宣传、基层干部的粗暴干涉和司法部门的敷衍推诿是当初触目心惊的被杀和自杀现象更深层的社会因素,这或许是乡村社会从传统向现代转变过程中所付出的沉重代价,也是当时社会改革中难以避免的"牺牲"(汤水清,2010). 3、婚姻法"没有明确规定离与不离的界限"? 对裁判离婚的法定理由采取概括主义立法原则的首部婚姻法,是否如一些学者所说,对离婚仅有程序性规定而无实体性规定(唐德华,1990;杨大文,2009),缺乏可操作性,而1980年婚姻法才明确规定"感情破裂"是准予离婚的法定理由,2001年修正后的婚姻法对离婚标准采取例示主义的立法,使法律范式细密而不呆板,宽泛而有法度,原则性与实用性有机统一,显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性,是我国离婚标准立法的一大发展和进步等(杨大文,2001). 根据参与1950年婚姻法起草的罗琼大姐的回忆,当初起草婚姻法时,争论最大的就是一方坚决要求离婚即行离婚这一条要不要写进去(黄传会,2006).主持起草小组的中共中央妇女工作委员会副书记邓颖超同志始终坚持离婚自由主张,是"一方坚持离婚即可离婚"原则的积极推动者.她力排众议地解释说,"理由是中国社会最受压迫的是妇女,婚姻问题上妇女的痛苦最多,很多材料可以说明.早婚、老少婚、买卖婚是普遍现象,如不根绝就谈不上婚姻自由.妇女要求离婚,往往不允许,即在党内也如此.所以'一方坚持要离就让离'主要是根据妇女利益提出的.如果加上很多条件,基本上要离的还是要离,反而给下边的干部一个控制的借口.过去没有这一条,曾发生很多悲剧.今天规定婚姻法是原则性的规定,破坏旧的,建立新的,就必须针对男女不平等现象,给妇女以保障.……现在各地各级政府法院所积压的婚姻案件,及发生自杀惨剧的,多因一方坚持离婚不能离婚所造成的.证明几个解放区现行的婚姻条例没有规定一方要求坚持离婚者可以离婚的一条,已不能适应群众的需要.故在修改新的婚姻条例上必须加上这一条件"(黄传会,2006). 邓颖超同志在1949年前后的这番真知灼见,是长期革命斗争中妇女工作的实践,加上对农村婚姻问题专题调查后所作的概括性的理论提升,不仅在当初具有前瞻性和创新性,即使在今天也仍具理论和实践的指导意义.其超前理念表现在坚决主张无过错主义片意离婚的合法性,也就是只要一方当事人认为婚姻关系已破裂而无法共同生活,经调解无效即可判决离婚.在司法实践上也更具操作性. 而1980年婚姻法"如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚"的表述反而难以操作,因为夫妻感情具有私密、复杂、微妙和封闭的特征,就象"鞋穿在脚上是否舒适只有自己知道",外人往往难以作出准确的判断.1982年7月召开的第三次全国民事审判工作会议提出,"衡量夫妻感情是否破裂,要看婚姻基础、婚后感情、离婚原因、发生纠纷的是非责任,以及夫妻关系的现状,考虑子女的利益和社会影响,但要把婚后感情作为准予离婚和不准离婚的主要依据".这"5要素综合分析论"既在之后的司法实践中广泛使用,也为婚姻法教科书所推崇.但笔者认为该"5要素综合分析论"既缺乏科学性也没有可操作性.这首先是因为5要素中的前4个要素难以反映夫妻感情破裂的实质:"婚姻基础"较好、婚前情投意合的夫妻,婚后的相互关系也会发生变化,而婚姻基础较差的如父母包办的夫妻,也可能"先结婚后恋爱"甚至成为恩爱伉俪;"婚后感情"曾经很好的夫妻也难以保证以后不发生变化或必然能白头偕老;"离婚原因"与夫妻感情破裂之间更无必然联系,"性格不合、无共同语言"的夫妻也可能难以同床共眠,而即使对方有婚外情,如有悔改行动并得到另一方的宽恕,双方感情也可挽回;"夫妻关系现状"虽可反映双方目前的感情状况,但假如原、被告对"夫妻关系现状"的陈述不一致,甚至大相径庭又如何判断?加上上述5个要素是并列的、无主次之分,这就难以避免法官判案的随意性:若要判不离可以强调原被告自由恋爱、婚姻基础好,离婚理由不充分,而要判决离婚则可强调原被告虽自由恋爱,但婚后感情一般,经调解无和好可能等.不同个人阅历、价值判断、办案经验以及工作作风的法官或许会作出不同的认定,这就难以保证司法的公正性(徐安琪、叶文振,2001).笔者曾对上海、北京、厦门、河北、安徽、新疆等地基层人民法院的法官作过问卷调查,其中将3个已被基层法院判决不准离婚的案例,让被访根据自己的判断选择判决离婚或判决不准离婚,结果显示,首肯应判决离婚的仅在40%左右,表明不同的法官对双方各持一词的离婚案件难以有一致的认同和判决结果.这或多或少表明,让法官来对已婚夫妻的关系是否破裂作仲裁既不合理也不可行,法官纵然有再丰富的经验、再敏锐的洞察力也难以对每件双方各持一词的离婚案作出准确判断(况且判案不能仅依赖经验和洞察力). 2001年修正后的婚姻法将重婚或有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员、有赌博、吸毒等恶习屡教不改、因感情不和分居满二年、一方被宣告失踪等,操作化为判决离婚的法定情形,虽附加了"其他导致夫妻感情破裂的情形",但离婚理由的例示主义难以周延,更何况,现行法律所例示的夫妻感情破裂的情形并非是司法实践中常见、主要的,而仅占很小的比例,据各地人民法院的统计分析表明,在裁判离婚的案件中,77-90%依据的是婚姻法第32条第3款第(五)项"其他导致夫妻感情破裂的情形",而不是前4项法定的具体情形(吴晓芳,2004;王礼仁,2005;马忆南,2006;陈小勇,2005),也就是说,大多数离婚案都是法官自由裁量判决的结果,法学界所推崇的例示主义立法模式显然缺乏可操作性,更谈不上立法的进步和发展. 笔者认为,5要素中的最后一个即"有无和好可能"才是婚姻关系是否无可挽回地破裂的唯一判断依据,而"有无和好可能"主要取决于原告方的态度,假如一方认为夫妻关系破裂并决意不愿和好的话,那么,即使不准予其离婚,双方关系一般也难以修复和维系.因此,首部婚姻法采取概括主义的立法模式,将一方坚决要求离婚,经调解无效,作为裁判离婚的法定理由,兼具理论的创新性和实践的操作性. 此外,关于"婚姻法是'离婚法'、'妇女法'"等误读,只要认真通读首部婚姻法,并对上世纪50年代的历史有所了解,就不会产生上述错误认识,故本文不再赘述. 三、首部婚姻法的丰富遗产被忽略或误读的原因分析 由于种种社会、历史和文化等方面的原因,首部婚姻法丰富的历史遗产长期以来不被重视,甚至被屏蔽、被误读,笔者认为主要原因在于: 1、激进的婚姻制度革命遭遇了传统习惯势力的顽强抵抗 首部婚姻法的颁行,不仅在婚姻立法方面留下了丰富的历史遗产,而且在实践中废除了包办强迫、童养媳、纳妾等封建主义婚姻制度,重创了男尊女卑、漠视妇女和子女利益等因袭观念,使数百万深受父母包办、夫权、虐待、遗弃、重婚之害的男女走出了痛苦婚姻的牢笼.可以说,婚姻法是惠及千家万户、造福亿万人民的福音.然而,也正因为新婚姻立法的革命性、开创性和前瞻性,这就难免与男尊女卑、"父母之命、媒妁之言"、"嫁鸡随鸡、嫁狗随狗"、"好女不离婚,离婚不正经"和"从一而终"等封建礼教和传统习俗直接对立.尤其在封建宗法思想根深蒂固的农村,许多干部也对这场急风暴雨般的革命性变革存在种种误解和抵制,表现出极度的不适应.他们一怕"烧香引出鬼来",认为"实行《婚姻法》就会天下大乱,乱搞男女关系,妨碍社会治安",故意封锁《婚姻法》颁布的消息,把登载《婚姻法》的报纸锁在抽屉里,不向群众宣传;二怕"宣传《婚姻法》就会妨碍生产"而拖延宣传;三怕宣传《婚姻法》后, 妇女提出离婚,弄得贫雇农没有老婆,造成"穷人翻了身,老婆离了婚"的局面,有的村干部甚至把宣传《婚姻法》的妇女代表扣起来(李正,1951a).一些法院的干部错误地认为,允许妇女离婚已经是男方的"损失",如果再判给女方应得的财产或生活费,男方便会"人财两空",于是就不判给女方财产或生活费;即使判给,也不认真执行.山西省高平县检查出该县所判决的170件离婚案中,有135件未判给女方应得的财产.天津市在1951年底曾检查了女方提出离婚的72件案子中,54件没有判给女方生活费.这种漠视妇女正当权利的行为所产生的后果也是极其严重的,一些地方发生了妇女离婚后无法生活而自杀的事件,或者离婚妇女为生活所迫,又草率结婚、重新陷入痛苦之中.前述的因基层干部、司法系统的不作为,甚至公然抵制,采取错误的方式而导致的一系列流血事件,就是传统习惯势力与激进的新婚姻制度严重冲突乃至顽强抗拒的明显例证. 此外,婚姻法实施过程中的某些偏差也在一定程度上抵消了这部先进法律的革命性内蕴.一些县司法机关在处理案件时,或借口调解,拖延不理,或公开压制和干涉;有的将要求离婚的妇女扣押起来强行和解,有的则对提出离婚的一方有求必应,甚至不通知对方答辩,不经过调解程序就轻率判离,引起农民不满和恐慌(许德珩,1951;新华社讯,1950).还有些干部对婚姻法认识模糊甚至曲解,宣传说"凡是寡妇都得另嫁",强调"离婚是双方的事,一方不愿意就不能离","不能白离婚,女方得给男方续娶费",甚至号召"妇女要翻身,团结起来闹离婚"(梁琮,1952);一些坏分子顺势造谣说"包办的婚姻都要离婚,自由婚姻离婚的都要恢复","虐待过妻子的都要惩办,处理婚姻问题上有错误的干部都要受处分"等(刘景范,1953a);一些地方搬用所谓的"斗争会"、"坦白会"以及"户户调查"、"家家评比"、"划分阵线"、"家庭站队"等办法来贯彻实施婚姻法;或错误地提出"依靠寡妇、光棍、童养媳,团结未婚青年男女"的口号,把父母作为斗争对象,如有的干部鼓动说:"你们的敌人是谁? 就是你们炕头上那些无良心、没人性的老家伙",并提出所谓"查虐待、查包办、查限制"的"三查"口号,以至把贯彻《婚姻法》运动扩大到一般男女关系和家庭纠纷方面去,引起了恐慌与混乱(中国共产党中央委员会,1953;刘景范,1953a). 对于当事人而言,由于受压迫更深的妇女要求解除童养媳婚约或离婚的较多,以往在家中说了算并有休妻权力的丈夫及其婆家自然也难以欣然接受和适应."一般农民大生恐惧和反感,有的担心失去老婆和劳动力.因此,他们'采取完全反对的态度'.有的地方甚至出现成年男子起而反抗的危机苗头"(邹成香,转引自薛云、李军全,2007).因为在农村结婚是一件非常昂贵的事情——按照结婚的通常花费和大多数农民的收入水平,一生只负担得起一次(黄宗智,2006).解除旧式婚约再结新缘对于贫雇农来讲,无论是经济成本还是社会成本都难以承受.而那些在离婚救济方面向女性倾斜的新法律虽具有前沿性和先进性,但在男权意识根深蒂固的农村似显得过于激进,尤其令一些被动离婚的男子及其家族产生"人财两空"的恐惧甚至抵触.事实上因干部和父母粗暴干涉自己的恋爱自由或离婚,因婚外情暴露被粗暴处理或因妻子离婚及带走财产,甚至因干涉子女婚姻不成而自杀的男子也并非个别(汤水清,2010;李洪河,2008). 2、无责主义离婚原则在之后的实践中为有责主义所取代 首部婚姻法的伟大历史功绩被忽略,在很大程度上与五十年代初骤然上升的高离婚率有关.由于当时重点打击包办买卖婚姻,严禁重婚、纳妾、童养媳,并赋予人们极大的婚姻自由权,众多深受封建礼教、男尊女卑束缚,生活在痛楚中的婚姻当事人纷纷以法律为武器,要求解除父母包办的婚约、童养媳以及不堪同居的夫妻关系,离婚率急剧递增.在这样一个急风暴雨式的婚姻制度大变革时期,难免会出现一些支流,除了前述的一些法院不经调解就草率判离等情况外,有的当事人仅以对方"脸不好看"、"皮肤粗糙"、"个子太小"、"不认识字",或嫌"丈夫穷,生活不好"、"丈夫失业"为理由请求离婚,在群众中造成不良影响.一些特务匪徒更趁机造谣破坏,形成某些混乱现象(许德珩,1951).而一些群众所担忧的"穷人翻了身,老婆离了婚",以及婚姻法被解读为"离婚法",法院被误解为"离婚所",都在一定程度上反映了一些人对当时过于自由的离婚权的疑惑和不满. 在夫妻分手、家庭解体依然被贴上负面标签的中国,无过错离婚法成为高离婚率的替罪羊并不意外,之前的苏联和之后的美国等,在无过错离婚法实施后,都出现过离婚率速增及由此引起的普遍的质疑和批评,苏联在多年后所修改的法律中又退了回去.其实,五十年代初的离婚高峰,不仅是因为首部婚姻法放宽了对离婚的限制,同时也有战乱结束、国民经济复苏以及妇女走向社会、谋生能力增强等经济和社会结构变迁等多重因素综合作用的影响.以往的研究表明,结婚率和离婚率都随经济周期而变化,即在经济萧条时下降、复苏繁荣期上升,重大战争结束时离婚率通常也会显著上升,因为这时结婚率上升,离婚风险也增加,而一些从战场上返回的士兵及其配偶都会发现,重逢所带来的不幸要比他们所预期的更多(古德,1982;South, 1985). 加上婚姻法实施过程中所出现的一些草率离婚现象,使积极破绽主义的离婚原则很快就开始退却.1951年中央人民政府法制委员会代主任委员许德珩在"正确执行婚姻法 消灭封建的婚姻制度"中批评了"将即行判决变成即行判离"的现象; 1953年中央人民政府法制委员会在《有关婚姻问题的若干解答》中进一步明确指出:人民法院对于一方坚决要求离婚,"如经调解虽然无效,但事实证明他们双方并非到确定不能继续同居的程度,也可以不批准离婚"(参见华东政法学院民法教研室,1986). 随着生产资料改造任务的完成,意识形态领域的主要任务从反封建到反对资本主义,而包办买卖婚姻、父权虐待等的减少,童养媳、纳妾、蓄婢等的被废除,也使婚姻家庭领域反封建主义的主要目标开始转移.1958年《法学》杂志刊文反对"感情完全破裂,不能继续共同生活下去的夫妻应准许离婚"的观点,认为"资产阶级婚姻观点与小资产阶级婚姻观点是当前离婚的主要原因,也是建立和巩固新的家庭关系的主要敌人","反对满足因资产阶级思想而提出的离婚请求.凡一方严重破坏共产主义道德,违背夫妻忠实义务或有其他违法犯罪等行为,使夫妻关系恶化以致对方据此请求离婚的,人民法院应当支持与满足这种正义要求.如果有罪过的一方提出离婚,这时有决定意义的是对方的态度"(刘云祥,1958),《中国妇女》杂志开辟专栏对离婚的法定理由进行讨论,最后的总结性意见基本否定了"感情论"观点(北京大学法律系民法教研室,1958).1963年最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》中对离与不离的基本原则界限,明确提出了从"他们的婚姻基础(指自由结合还是包办)、婚后感情和离婚的原因,来查清夫妻关系是否还可以维持"的离婚标准,"对于那些感情还没有完全破裂,离婚理由不当,尤其是结婚多年生有子女,经过教育有重新和好可能的,不要判决离婚"(华东政法学院民法教研室,1986).由于"左"倾思想的影响,片面强调"以阶级斗争为纲",从反右斗争到文化大革命这一阶段,基本上是"理由论"占了上风.在司法实践中,"理由正当"成为准予离婚的主要标准(巫昌祯、夏吟兰,1989),由此,无责主义离婚逐渐为有责主义所替代.而"正当理由"长期以来成为离婚的前提条件,无过错离婚原则在实际上被取代,无疑会使首部婚姻法的革命性功绩被部分淹没或屏蔽. 3、婚姻法多次修改时对原法律的批评 婚姻法在1980年和2001年修改过两次,每次修改都会对原婚姻法加以分析评估和完善.1980年第二部婚姻法根据当时经济、社会发展和婚姻家庭领域的新情况,不仅把保护老人的合法权益和实行计划生育作为婚姻家庭制度的基本原则,提高了男女的结婚年龄,对晚婚晚育和男方查问女方家庭的成员加以鼓励,增加了三代以内旁系血亲间禁止通婚的规定,强调了父母对子女的教养责任以及祖孙、兄弟姐妹间的抚养和赡养责任.同时,还根据妇女就业和经济地位的上升,将1950年婚姻法规定的离婚时夫妻共同生活所负债务的清偿,以及离婚后子女的抚养费由男方承担,改由男女双方共同承担.尤引起公众关注和热议的是,将首部婚姻法规定的男女一方要求离婚的,经调解无效准予离婚,改为如感情确已破裂,调解无效准予离婚.尽管这在当时学界掀起关于"婚姻的基础是什么"以及判决离婚标准的"理由论"和"感情论"的争鸣(常国顺,1982;任国钓,1982;何山,1982;高洪宾,1981;周齐汉,1981;赵久来、左连璧,1981;吴翠华,1982;铭中,1982).尽管"感情论"获得其中多数研究者和司法工作者的支持,但这主要是针对上世纪六、七十年代"有些社会舆论对提出离婚的一方往往不表同情,……法院在处理离婚案件时掌握偏严"(武新宇,1980),"理由论"占上风的情形而言,同时也认为将感情破裂作为判决离婚的标准,是对首部婚姻法没有对离婚原则做出具体规定的补充和发展,为反对轻率离婚提供了法律保障(陈明侠,1982;潘枯周、皮纯协,1982;周道鸾,1980).在多次婚姻法修改讨论中认为1950年婚姻法不能满足新时期总任务的要求、不适应社会发展的变化,以及对离婚的原则界限只有笼统规定,甚至误以为实行的是过错主义、理由论等批评数见不鲜(杨怀英,1979;唐德华,1990;陈文浩,1993;郭平平、梁军,2003;杨大文,2009). 此外,自首部婚姻法颁行后,中国社会经历了一系列的政治运动,从三反、五反到整风运动、反右斗争,从总路线、大跃进、人民公社运动到四清运动,从文化大革命到批林批孔、反击右倾翻案风……,不仅人们的注意力被转移,或处于人人自危、自保境遇,或陷入整人、害人的疯狂中,而且法律也屡遭践踏或为行政命令、人治为替代.如前所述,上世纪六、七十年代法院裁判离婚的原则已偏离了婚姻法规定而以离婚理由是否正当为标准,结婚登记是年龄也以各地红头文件规定的比婚姻法法定年龄高出3-5岁的晚婚年龄所代替(陈平,1984;刘庆相,1992).因此,上世纪五十年代后首部婚姻法的历史功绩被忽视甚至不再被提及也难以避免.因此,在纪念1950年婚姻法颁行60周年之际,重新发掘首部婚姻法的丰富遗产,对有关这段历史的误读加以辨正,并作出更为客观的积极评价尤为重要. 参考文献 白澍田、唐小囿(译),1929,《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国婚姻、亲属和监护法典》,载于《法律月刊》第1 卷第1-3期. 柏生,1950,《北京一年来的婚姻案件》,《人民日报》4月28日. 北京大学法律系民法教研室,1958,《对离婚问题的分析和意见》,《中国妇女》第4期. 常国顺,1982,《社会主义社会的婚姻基础是爱情吗?》,《北京政法学院学报》第1期. 陈明侠,1982,《新婚姻法是一九五年婚姻法的继承和发展》,《河南师范大学学报》第1期. 陈平,1984,《论婚龄》,《内蒙古社会科学》第2期. 陈苇,2006,《外国婚姻家庭法比较研究》,北京,群众出版社. 陈苇,2006,《外国婚姻家庭法比较研究》,北京:群众出版社. 陈文浩,1993,《四十年人民法院审理离婚案件的情况》,《法律适用》第4期. 陈小勇,2005,《对我国离婚法定理由的实践考察与分析》,《遵义师范学院学报》第2期. 陈兴丽,2009,《从立法层面看建国初期我国婚姻家庭制度的确立》,《四川文理学院学报》第6期. 邓颖超,1950,《关于中华人民共和国婚姻法的报告》,载于中共中央文献研究室编,1994,《邓颖超文集》,北京:人民出版社. 傅建成、王红岩,1999,《苏区时代中国共产党对传统婚姻制度改革分析》,《西北大学学报》第3期. 高洪宾,1981,《理由和感情》,《人民司法》第8期. 古德,W.,1986,《家庭》,魏章玲译,北京:社会科学文献出版社. 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新中国首部婚姻法的历史价值再评价 徐安琪* 摘要:由于种种社会、历史和文化等方面的原因,首部婚姻法丰富的历史遗产长期以来不被重视,甚至被屏蔽、被误读.在纪念1950年婚姻法颁行60周年之际,重新发掘首部婚姻法的丰富遗产,对有关这段历史的误读加以辨正,并作出更为客观的积极评价尤为重要.本研究认为首部婚姻法的历史价值和世界意义集中体现在:1、在国家层面摧毁了延续数千年的旧婚姻制度具有划时代、革命性的历史意义;2、率先确立的积极破裂主义的离婚原则具有国际前沿的开创意义;3、在妇女合法权益保障方面的制度设计走在世界前列.本文还对"婚姻法是'为进城干部弃旧换新找借口'"、"婚姻法的实施造成数万名妇女的自杀、被杀"以及"没有明确规定离与不离的界限"等错误解读加以学术辩正,并对首部婚姻法的丰富遗产被忽略或误读的原因进行了分析. 关键词:1950年婚姻法 划时代 创新性 革命性 误读辩正 1950年《中华人民共和国婚姻法》是新中国成立后颁行的第一个具有基本法性质的法律,该法的草案是在1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》的基础上,参考了由中国共产党中央妇女委员会成立的婚姻法起草小组经过调查研究、反复讨论斟酌拟定呈报的(邓颖超,1950;黄传会,2006).毛泽东同志曾对苏区实施的新婚姻制度给予很高的评价:"这种民主主义的婚姻制度,打破了中国数千年束缚人类尤其是束缚女子的封建枷锁,建立了适合人性的新规律,这也是人类历史上伟大的胜利之一". 婚姻法的颁行受到世界各国的高度赞扬,曾有外国朋友对该法的颁布实施给予了高度评价,认为它是婚姻家庭的第三次革命(第一次是1789年法国大革命第二次是俄国十月革命;《美国大百科全书》在"婚姻法"这一词条中专有一节特别对婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等和保护妇女、子女合法利益等基本原则倍加赞扬;《英国大不列颠百科全书》对该法也给予很高评价,认为是一个有普遍意义的婚姻法,男女双方对财产有同等的所有权和管理权(潘枯周、皮纯协,1982;陈兴丽,2009). 然而,国内不少研究和法律工作者对1950年婚姻法的评价大多限于"反封建"、"除旧布新"(杨大文,2009;张艳玲,1999;滕传枢,1996;熊小平,2001);有的还认为50年婚姻法"对离婚仅有程序性规定而无实体性规定" (杨大文,2009),"没有明确规定离与不离的界限","只作笼统的规定"(唐德华,1990);或评价1950年婚姻法的制度建构较"薄弱",未规定相应的离婚条件,而1980年婚姻法将感情确已破裂作为离婚的法定理由,不仅具有现实性而且具有理念的超前性(王歌雅,2009);1980年婚姻法将感情确已破裂作为离婚的法定理由更为科学,既坚持了离婚自由的原则又给予法院一定的灵活性是时代的进步(马荟,2008);有的甚至误以为50年婚姻法实行的离婚原则是过错主义、理由论,80年婚姻法开始实行无过错主义(郭平平、梁军,2003);或50年婚姻法没有涉及离婚救济等(孟德花,2009).而民间又流传着"50年婚姻法是离婚法",是"为进城干部弃旧换新找借口"以及"婚姻法的实施造成数万名妇女的自杀、被杀"等错误解读.加上国外文献大多记录和肯定1969年美国加利福尼亚州废除以任何一种过错作为离婚理由的无责主义"离婚法革命"(魏茨曼,1985;利谷信义、江守五夫、稻本洋之助,Fine and Fine, 1994),总体而言,西方学者对中国1950年婚姻法的学术兴趣并不大,新中国婚姻制度革命在国际婚姻法比较研究中仍未占一席之地. 一、首部婚姻法的历史价值和世界意义 上世纪50年代初,在占世界四分之一人口的中国全面贯彻实施中华人民共和国成立后的第一部事关所有男女和婚姻、家庭的新法律,无疑具有开创性的传世意义.在纪念新中国首部婚姻法颁布60周年之时,需要对首部婚姻法的丰富遗产加以再发掘,对有关这段历史的误读加以辨正,并作出更为客观的积极评价.那么,首部婚姻法的主要功绩表现在哪里呢?笔者认为,其历史价值和世界意义集中体现在如下三方面. 1、在国家层面摧毁了延续数千年的旧婚姻制度具有划时代、革命性的历史意义 在近代中国,就文化层面而言,以城市知识分子为代表的、自下而上的"家庭革命"在上世纪初就已开始,并在"五四"新文化运动时期达到高潮(周益锋,1995;梁景和,1994;徐永志,2001;逸民,2003).制度层面的家庭革命,在上世纪三、四十年代的解放区、抗日根据地逐步推行,从1930年闽西第一次工农兵代表大会通过的《闽西婚姻法》,到1931年7月鄂豫皖工农兵第二次代表大会通过的《婚姻问题决议案》,1931年12月由中华苏维埃共和国中央执行委员会公布的《中华苏维埃共和国婚姻条例》和1934年4月经修订颁布的《中华苏维埃共和国婚姻法》,以及之后在陕甘宁、晋西北、晋冀鲁豫、晋察冀等边区、关东地区等公布的婚姻法规,都剑指封建的包办、买卖婚姻、童养媳、重婚纳妾、重男轻女、虐待媳妇推行结婚和离婚自由和一夫一妻制度.但由于战争时期的历史条件,实施的区域范围有限,进程也不同步,并常随当时战局的发展和战略性转移如被迫放弃革命根据地等,使这一改革进程被中断(傅建成、王红岩,1999). 而1950年婚姻法的颁行是全国性的、自上而下的整个婚姻制度的一次革命,是婚姻制度层面具有历史性开创意义的伟大变革.以婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新婚姻制度,替代了包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的旧制度.尤其是1953年在全国范围内开展的宣传贯彻婚姻法的运动,更是一场空前的全民启蒙教育运动,使当时不计其数的深受父母包办、夫权、虐待、遗弃、重婚之害的当事人纷纷挣脱痛苦婚姻的桎梏,在全社会逐渐形成男女平等、家庭民主的良好风气,为建立新型的婚姻家庭关系奠定了基础.因此,首部婚姻法在国家的婚姻制度层面摧毁了封建主义的旧制度,对她的颁布和实施给予"划时代"、"创新性"、"伟大革命"、"丰功伟绩"和"丰富遗产"的高度评价并不为过,而不宜仅在意识形态层面赋予其"反封建"的历史价值. 2、率先确立的积极破裂主义的离婚原则具有国际前沿的开创意义 首部婚姻法所确立的积极的破裂主义/无过错离婚原则的重要价值在西方学术界较少被充分肯定,而国内法学界甚至极少提及1950年婚姻法推行一方坚决要求离婚即可离婚的原则,更谈不上对积极的破裂主义离婚原则的充分肯定了. 新中国成立前的南京国民政府《民法·亲属篇》虽在男女平等制度方面有所改良但在离婚原则上仍沿袭有责主义也就是一方要求离婚的只有在对方有重婚、通奸、虐待、遗弃、意图杀害、被处三年以上徒刑或犯不名誉之罪致处徒刑等情形时,可向法院请求离婚.而1950年婚姻法秉承中华苏维埃共和国婚姻法的无过错离婚原则,不仅"男女双方自愿离婚的准予离婚",而且"男女一方坚决要求离婚的,经区人民政府和司法机关调解无效时,亦准予离婚".而1980年婚姻法所确立的尽管仍是破绽主义离婚原则,但1989年的司法解释以及2001年的婚姻法修正案在离婚法定理由的例示中,仍添加了过错主义的条款. 与同时代世界各国的离婚法相比,新中国首部婚姻法推行的无过错离婚原则在上世纪50年代也走在国际前沿.众所周知,1950年婚姻法深受社会主义老大哥苏联的影响.十月革命胜利后不久,苏维埃新政权就宣布离婚自由(1917年12月19日),规定由一方或双方申请而不必说明任何理由即可登记离婚(参见斯维尔得洛夫,1950).1926年11月19日颁布、1927年1月1日起施行的《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国婚姻、亲属和监护法典》,明确规定婚姻经配偶双方同意或一方之愿望而解除.然而,随着离婚率的急剧上升,为"防止以轻率态度对待家庭和家庭义务"的离婚行为,1944年7月8日发布的《苏维埃关于母亲与儿女、结婚与离婚的法令》不仅恢复了诉讼离婚的程序,而且规定离婚申请要说明离婚理由并在当地报纸上公布,法院必须对申请人的离婚动机加以审查和进行调解,并在认为有终止婚姻之必要时判决离婚.假如离婚理由正当,离婚就不受任何阻碍,但法院将阻止理由不正当或不充分的离婚请求和轻率的离婚行为(参见斯维尔得洛夫,1950).苏联学者所列举的被法院驳回的诉讼离婚案的实例也表明,尽管苏维埃共和国曾开创了无过错离婚的先例,但1944年后,"理由论"已成为是否准予离婚的法定依据,原告有过错或被告无过错的离婚申请通常被法院认为"没有理由来终止他们的共同生活"(斯维尔得洛夫,1953).同时期早于中国成立人民民主共和国的东欧社会主义国家,尽管也仿效苏联的破裂主义离婚原则,但仍不同程度地保留着过错主义的条款,如波兰不允许有过错方在另一方不同意解除婚姻关系时提出离婚,保加利亚和阿尔巴尼亚则列示了破坏配偶间的忠诚、谋害配偶或其亲属的生命、严重的侮辱、弃家不顾、犯罪等离婚的具体理由(斯维尔得洛夫,1954). 而1948年秋冬在河北平山县西柏坡村开始起草的婚姻法,显然没有沿用苏联老大哥现行法律限制离婚的"理由论",而是根据中国的国情,采纳苏维埃新政权成立初的积极破绽主义的离婚原则,这在上世纪50年代初无疑是首屈一指的,在当时是需要极大的政治勇气和魄力的.因为西方世界以无过错离婚为标志的"离婚革命"大多发生在上世纪六、七十年代,其中英国于1969年公布(1971年实施)的离婚改革法案尽管曾被认为是"迈向另一新纪元",对欧洲和美国的离婚法改革产生了重大和深远的影响(参见陈苇,2006;Fine and Fine,1994),但该法在确认以婚姻无可挽回的破裂为离婚唯一原因的同时,仍例举了被告通奸且原告不能容忍,或被告有至少连续两年遗弃原告等过错条款,作为婚姻已无可挽回破裂的理由.因此,1970年起在美国加利福尼亚州推行的无过错离婚法改革被认为是西方世界第一部彻底废除以任何一种过错作为离婚理由的、掀起"离婚法革命"的具有开创意义的离婚法(魏茨曼,1985),到1985年无过错离婚原则已被全美所有的州所采纳.之后西方世界纷纷效仿,七十年代由此成为无过错离婚原则普遍推行的重要时代.而苏联直到1968年颁布的《苏俄婚姻和家庭法典》才重新恢复无过错离婚(见表1).即便如此,不少国家的法定离婚理由中仍保留部分有责主义条款,如德国、比利时、保加利亚、阿尔巴尼亚、塞尔维亚、南斯拉夫、日本、瑞士等(参见张贤钰,1991;李志敏,1988;陈苇,2006),因此,新中国首部婚姻法在当初显然处于领先地位. 表1 无过错离婚法在部分国家推行的年份 国家/地区 中国 苏联 美国 挪威 丹麦 年份 1950 1968 1970-1985 1969 1969 国家/地区 英国 瑞典 奥地利 古巴 法国 年份 1971 1974 1975 1975 1976 国家/地区 联邦德国 澳大利亚 比利时 加拿大 年份 1977 1979 1982 1984 资料来源:张贤钰,1991;利谷信义、江守五夫、稻本洋之助,1991;李志敏,1988;陈苇,2006.上表中的年份均为实施时间. 3、在妇女合法权益保障方面的制度设计走在世界前列 首部婚姻法在倡导男女平等、保护妇女合法权益方面无疑也具有前瞻性和创新意义.且不说与苏联等社会主义国家类似的实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的婚姻制度,夫妻双方有各用自已姓名的权利,有选择职业、参加工作和参加社会活动的自由,对家庭财产有平等的所有权与处理权,以及互相继承遗产的权利;离婚时,除女方婚前财产归女方所有外,其他家庭财产在协议不成时,由人民法院根据照顾女方及子女利益和有利发展生产的原则判决等.同时,关于重婚、纳妾、童养媳和干涉寡妇婚姻自由等禁止性条款,也都剑指男性特权,意在维护女性权益、保障女性福利. 为减少离婚对女性造成不良的经济后果,婚姻法有关保障女性离婚时的财产权、子女抚养权和获得生活困难救济方面的制度设计,在国际上也具有前沿性和先进性.如离婚后,女方抚养的子女,男方应负担必需的生活费和教育费全部或一部;离婚时,家庭财产的处理在协议不成时,由人民法院依据照顾女方及子女利益的原则判决;离婚时,原为夫妻共同生活所负担的债务,如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时,由男方清偿;离婚后,一方如未再行结婚而生活困难,他方应帮助维持其生活等. 上述这些向离异女性倾斜的法律新规定,不仅在当初被一些干部、群众认为"是对男人的不平等条约","妇女带走财产使男方人财两空"(李正,1951a),即使在今天也会受到质疑:"凭什么女方抚养的子女要由男方负担全部生活费和教育费"、"为什么共同财产不足以清偿债务时要由男方清偿"?!然而,在男尊女卑、夫为妻纲的封建等级纲常已内化为人们日常习惯的上世纪50年代,在重婚、纳妾、童养媳、望郎媳、抢亲、租妻、典妻、伙妻、 换妻、虐妻等侵犯女性权利行为盛行的60年前,尤其是当初妇女大多宥于家内而缺乏独立的经济来源,假如不能保障妇女在离婚时的财产权、子女抚养费和离婚后生活困难时获得经济救济,那么,弱势妇女的离婚自由权也将是一张空头支票,或者她们在离婚后会陷入贫困化,并由此累及子女的正常生活.因此,尽管婚姻法关于离婚时共同财产的分割原则、子女抚养费的给付、共同债务的清偿责任以及离婚后一方未再婚前生活困难的救济责任等规定被认为是对女性的"袒护"或"过度保护",而且条文也仍显粗略,但这种"矫枉过正"的婚姻立法对当时受政权、族权、神权和夫权长期支配、处于绝对弱势地位女性的保护是十分必要的,在司法实践上也确实有效地保障了妇女的离婚自由,维护了妇女及其子女的合法权益. 二、对首部婚姻法误读的辩正 首部婚姻法的颁布和实施,惠及成千上万的家庭,使无数受压迫的妇女获得解放,极大地冲击了沿袭几千年的封建家长制和夫权制,无论在婚姻立法、司法实践,还是在推进男女平等进程、增进家庭民主和增进婚姻福利等方面都留下了丰富的历史遗产.然而,仍有不少人对婚姻法存在各种误解甚至诋毁,不仅在婚姻法实施过程中遇到不少阻碍和挫折,之后无论在学界还是民间也更多地议论1950年婚姻法在贯彻实施中的问题和历史局限性,其中不少是对首部婚姻法及其那段历史知之不多或错误解读,或夸大了在这场大规模群众运动中所出现的难以避免的差错和支流.时隔60年的今天,需要对这些偏颇解读和错误判断加以必要的辩正. 1、婚姻法是"为进城干部弃旧换新找借口"? 1950年婚姻法颁行后,离婚率迅速增长.其中诉讼离婚的原告是女性的比重占大多数,最高达92%(黄传会,2006).但干部离婚则大多由男性提出,也确有一些道德缺失的干部嫌自己的老婆土气,不如城市里的女学生漂亮、年轻而闹"改组"(离婚),或虐待不肯离婚的妻子,或"离婚不离家"、新欢旧爱兼得,甚至还干涉前妻的改嫁自由等.然而,这并不是干部群体的普遍行为,故不应该把干部离婚都归咎为贪图享乐、资产阶级腐朽思想的意识形态或负心薄幸等(张国新,200;张志永,2009).据调查,干部离婚多半是因为对过去父母包办的婚姻不满,或是双方思想上存在距离、生活不到一起(柏生,1950;幽桐,1957).大多数干部的婚姻符合婚姻法,具有反封建的进步性,干部违法婚姻仅是极少数.其中离婚的大多属于旧社会的包办婚姻,夫妻感情本来淡漠,加上战争期间干部的流动性较大,往往和妻子天各一方,感情淡漠至不能同居;一些干部与家庭早已失去联系,公开声明与妻子离婚后,经党组织批准另行结婚,解放后回老家离婚也难免.虽然按照"贱取贵不去"的传统规范,这样的离婚不合情理,但新婚姻法认为这样的婚姻属于死亡婚姻,勉强维持下去只能造成双方长期痛苦,离婚体现了婚姻自由的基本原则而具有合法性.大多数人离婚后互不干预,各自追求自己的幸福生活(张志永,2009). 由于在家庭本位的建国初期,人们普遍把家庭责任看得比夫妻感情更重要,如女方劳动好又孝敬双亲,扶老携幼,没有什么过错,男方提出离婚就被指责为没良心、不道德.加上妇女在干部离婚事件中常处于弱势地位,更容易博得一般人的同情,而起诉离婚的干部会被指责为抛弃糟糠之妻的负心汉,他们原先婚姻的被包办和形同虚设则往往不被人们所同情,他们对婚姻自由追求等进步因素也被否认,以至一些合理、合法的离婚也因违背了传统伦理而遭非议.有学者指出,由于社会对干部道德要求更严格,干部婚姻问题不被视为个人私事,而成为一个固守还是改变文化传统的符号,少数干部违法婚姻的恶劣影响遮蔽了干部婚姻问题的真相,致使民众对干部群体的认识出现偏差;而"三人成虎"的惯性思维使更多民众趋同这种错误的认知,最终形成了干部都是强迫婚姻或负心薄幸的集体记忆(张志永,2009). 2、"婚姻法的实施造成数万名妇女的自杀、被杀"? 据中央贯彻婚姻法运动委员会的统计,建国初期,全国每年因婚姻问题而被虐杀或被逼自杀的约在七、八万左右(参见中央贯彻婚姻法运动委员会,1953).这些严重的自杀和被杀惨剧并不是所谓的"婚姻法鼓动妇女离婚"所致,而正如列宁所说,"千百万人的习惯势力乃是一种最可怕的势力"(参见列宁,1995),婚姻法所赋予人们的婚姻自由、男女平等、保护妇女等权利以及广大男女的正义要求,遭到了根深蒂固的封建夫权制的顽强抵抗,其中很大部分的原因在于不少封建宗法思想顽固的干部,存在"婚姻自由, 天下大乱", "穷人翻了身, 老婆离了婚"的错误观点,对婚姻法抱有怀疑和抗拒态度,不宣传、不执行,甚至公开抵制,把妇女正当合理的离婚要求,看成"不规矩","不名誉"、"不道德",是"跳槽",担心"婚姻自由了,要天下大乱".在处理离婚案件时即使判决离婚也不主张女方带产,甚至以"男方续娶费","身价费","赔偿损失费"等名目,判令女方交出若干财物,说是为了男方不至于"人财两空",或者说这是为了"照顾贫雇农的利益",由此也造成了不少流血事件(许德珩,1951).一些基层干部认为自由恋爱、寡妇改嫁就是搞不正当的男女关系,扰乱社会治安,常采取"捉奸"、押扣、斗争、管制、具结绝交、不给写介绍信、不允许结婚甚至诬告、私设公堂、严刑拷打等野蛮手段干涉妇女的婚姻自由,乃至逼人自杀(史良,1952;张志永,2002).邓颖超同志曾总结说,现在各地各级政府、法院所积压的婚姻案件,及发生自杀惨剧的,多因一方坚持离婚不能离婚所造成.她因此而强调婚姻法应加上一方坚持要求离婚就可以离婚这一条(黄传会,2006).中央人民政府政务院发布的《关于检查婚姻法执行情况的指示》,明确把防止妇女因婚姻问题自杀被杀的责任置于区乡主要干部身上,提出"今后如有妇女因婚姻问题得不到《婚姻法》所赋予的权利与保护而被杀或自杀者,区、乡(村) 街级的主要干部,首先应负一定的责任"(参见中央人民政府政务院,1951). 据各地当初关于婚姻法执行情况的检查、总结和报道来看,许多对婚姻法认识不清、执行不力的干部对妇女提出的离婚要求拖延不理,强迫妇女继续过着痛苦生活;有的干部无原则地迁就群众的落后意识,无理地阻挠青年男女的正确恋爱.平原省辉县七区袁振清之妻因与其夫年龄相差太远,平素感情极不融洽,女方要求离婚,区政府不批准,强令其回家,结果竟被袁振清活活打死;皖北临泉县宋集区张砦乡王营砦王氏向乡政府要求离婚时,村长李金鼎竟然召开村民大会"斗争"她,说她不正经,致当夜王氏被逼吊死;福建晋江有3个妇女到区政府请求解决婚姻问题,连去3次无人过问,当即有两个妇女回家自杀;山西右玉县司法科对该县王四女因申请离婚而被其丈夫王某刀刺重伤一案竟判决道:"你既早婚三载,男子不好你应好好规劝.你不该背祖德失名声,若非重伤应坐同罪.念你重伤恕不治罪,望自反省."苏南丹徒县九品乡妇女盛红奇,因与丈夫一贯感情不好,于1951年提出离婚,她丈夫也同意,但村干部却多方阻挠,一直拖延不处理.后盛红奇与同村贫农单身汉巫之华发生爱情,村干部却三次开会"斗争"她,逼得她自杀但未遂.最后竟将盛红奇衣服剥光,吊在梁上毒打而死.沧县专区交河县三区赵下码头村妇女韩某,因时常挨打受骂,向县人民政府申请离婚被准离,但男方托村干部劝韩回家,欺骗说"保证不再打骂",韩回家当夜便被男方用斧头砸死(张野夫、李戊卯,1951).不少区乡干部为了"保护贫雇农利益",对贫雇农的老婆提出离婚,不分青红皂白一律不准.热河省朝阳县毛营子村一个贫农的老婆要与丈夫离婚,区长不批准,并把男女双方扣押了十多天,强迫发生肉体关系,然后才放回去.结果女方喝卤水自杀(李正,1951b). 有研究指出,司法部门的敷衍推诿也是导致死亡现象大量出现的一个重要原因,如借口没有介绍信或条件不足等,多方为难当事人,以致婚姻案件被大量积压,或不闻不问,"不告不理",甚至告了也不认真地'理'",甚至多方寻找理由为凶犯开脱责任,致使争取婚姻自由的妇女因无法生活而绝望自杀,或者被迫回到婆家而被杀.对山西59个县妇联会的统计表明,1949年1月至10月共发生妇女人命案464件,其中被迫害致死者占25%,因解除婚姻无结果而自杀者占40%,因受家庭虐待自杀者占20%,因家庭纠纷而自杀者占12%,因产私生子而自杀者占5%(李洪河,2008).据河南省人民法院和商邱专区人民法院对52件妇女因婚姻问题而死的案件分析,因受虐待而死的20人,因被奸、被诬通奸而死的16人,因被干涉婚姻自由而死的9人,因参加社会活动受虐待而死的7人(史良,1952). 经各地根据中央人民政府政务院和中央贯彻婚姻法运动委员会的指示,利用各种形式对干部进行教育、培训,在群众中开展大规模的宣传和贯彻婚姻法的运动,严惩了一批干涉婚姻自由、虐待、残害妇女并造成严重恶果、民愤极大的犯罪分子,使广大人民群众受到了教育,不少地区的婚姻自由已开始形成一种社会风气.旧社会所造成的许多夫妻、婆媳间不和睦的现象在许多地区已有了改变,出现了千千万万民主和睦、团结生产的新家庭(许德珩,1951;史良,1952;刘景范,1953b;庆格勒图,2000;杨丽萍,2006;张志永,2002;李洪河,2009).因婚恋问题而被杀、自杀的严重现象基本得到遏止. 正如有学者指出的那样,对婚姻法缺乏正确有效的宣传、基层干部的粗暴干涉和司法部门的敷衍推诿是当初触目心惊的被杀和自杀现象更深层的社会因素,这或许是乡村社会从传统向现代转变过程中所付出的沉重代价,也是当时社会改革中难以避免的"牺牲"(汤水清,2010). 3、婚姻法"没有明确规定离与不离的界限"? 对裁判离婚的法定理由采取概括主义立法原则的首部婚姻法,是否如一些学者所说,对离婚仅有程序性规定而无实体性规定(唐德华,1990;杨大文,2009),缺乏可操作性,而1980年婚姻法才明确规定"感情破裂"是准予离婚的法定理由,2001年修正后的婚姻法对离婚标准采取例示主义的立法,使法律范式细密而不呆板,宽泛而有法度,原则性与实用性有机统一,显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性,是我国离婚标准立法的一大发展和进步等(杨大文,2001). 根据参与1950年婚姻法起草的罗琼大姐的回忆,当初起草婚姻法时,争论最大的就是一方坚决要求离婚即行离婚这一条要不要写进去(黄传会,2006).主持起草小组的中共中央妇女工作委员会副书记邓颖超同志始终坚持离婚自由主张,是"一方坚持离婚即可离婚"原则的积极推动者.她力排众议地解释说,"理由是中国社会最受压迫的是妇女,婚姻问题上妇女的痛苦最多,很多材料可以说明.早婚、老少婚、买卖婚是普遍现象,如不根绝就谈不上婚姻自由.妇女要求离婚,往往不允许,即在党内也如此.所以'一方坚持要离就让离'主要是根据妇女利益提出的.如果加上很多条件,基本上要离的还是要离,反而给下边的干部一个控制的借口.过去没有这一条,曾发生很多悲剧.今天规定婚姻法是原则性的规定,破坏旧的,建立新的,就必须针对男女不平等现象,给妇女以保障.……现在各地各级政府法院所积压的婚姻案件,及发生自杀惨剧的,多因一方坚持离婚不能离婚所造成的.证明几个解放区现行的婚姻条例没有规定一方要求坚持离婚者可以离婚的一条,已不能适应群众的需要.故在修改新的婚姻条例上必须加上这一条件"(黄传会,2006). 邓颖超同志在1949年前后的这番真知灼见,是长期革命斗争中妇女工作的实践,加上对农村婚姻问题专题调查后所作的概括性的理论提升,不仅在当初具有前瞻性和创新性,即使在今天也仍具理论和实践的指导意义.其超前理念表现在坚决主张无过错主义片意离婚的合法性,也就是只要一方当事人认为婚姻关系已破裂而无法共同生活,经调解无效即可判决离婚.在司法实践上也更具操作性. 而1980年婚姻法"如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚"的表述反而难以操作,因为夫妻感情具有私密、复杂、微妙和封闭的特征,就象"鞋穿在脚上是否舒适只有自己知道",外人往往难以作出准确的判断.1982年7月召开的第三次全国民事审判工作会议提出,"衡量夫妻感情是否破裂,要看婚姻基础、婚后感情、离婚原因、发生纠纷的是非责任,以及夫妻关系的现状,考虑子女的利益和社会影响,但要把婚后感情作为准予离婚和不准离婚的主要依据".这"5要素综合分析论"既在之后的司法实践中广泛使用,也为婚姻法教科书所推崇.但笔者认为该"5要素综合分析论"既缺乏科学性也没有可操作性.这首先是因为5要素中的前4个要素难以反映夫妻感情破裂的实质:"婚姻基础"较好、婚前情投意合的夫妻,婚后的相互关系也会发生变化,而婚姻基础较差的如父母包办的夫妻,也可能"先结婚后恋爱"甚至成为恩爱伉俪;"婚后感情"曾经很好的夫妻也难以保证以后不发生变化或必然能白头偕老;"离婚原因"与夫妻感情破裂之间更无必然联系,"性格不合、无共同语言"的夫妻也可能难以同床共眠,而即使对方有婚外情,如有悔改行动并得到另一方的宽恕,双方感情也可挽回;"夫妻关系现状"虽可反映双方目前的感情状况,但假如原、被告对"夫妻关系现状"的陈述不一致,甚至大相径庭又如何判断?加上上述5个要素是并列的、无主次之分,这就难以避免法官判案的随意性:若要判不离可以强调原被告自由恋爱、婚姻基础好,离婚理由不充分,而要判决离婚则可强调原被告虽自由恋爱,但婚后感情一般,经调解无和好可能等.不同个人阅历、价值判断、办案经验以及工作作风的法官或许会作出不同的认定,这就难以保证司法的公正性(徐安琪、叶文振,2001).笔者曾对上海、北京、厦门、河北、安徽、新疆等地基层人民法院的法官作过问卷调查,其中将3个已被基层法院判决不准离婚的案例,让被访根据自己的判断选择判决离婚或判决不准离婚,结果显示,首肯应判决离婚的仅在40%左右,表明不同的法官对双方各持一词的离婚案件难以有一致的认同和判决结果.这或多或少表明,让法官来对已婚夫妻的关系是否破裂作仲裁既不合理也不可行,法官纵然有再丰富的经验、再敏锐的洞察力也难以对每件双方各持一词的离婚案作出准确判断(况且判案不能仅依赖经验和洞察力). 2001年修正后的婚姻法将重婚或有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员、有赌博、吸毒等恶习屡教不改、因感情不和分居满二年、一方被宣告失踪等,操作化为判决离婚的法定情形,虽附加了"其他导致夫妻感情破裂的情形",但离婚理由的例示主义难以周延,更何况,现行法律所例示的夫妻感情破裂的情形并非是司法实践中常见、主要的,而仅占很小的比例,据各地人民法院的统计分析表明,在裁判离婚的案件中,77-90%依据的是婚姻法第32条第3款第(五)项"其他导致夫妻感情破裂的情形",而不是前4项法定的具体情形(吴晓芳,2004;王礼仁,2005;马忆南,2006;陈小勇,2005),也就是说,大多数离婚案都是法官自由裁量判决的结果,法学界所推崇的例示主义立法模式显然缺乏可操作性,更谈不上立法的进步和发展. 笔者认为,5要素中的最后一个即"有无和好可能"才是婚姻关系是否无可挽回地破裂的唯一判断依据,而"有无和好可能"主要取决于原告方的态度,假如一方认为夫妻关系破裂并决意不愿和好的话,那么,即使不准予其离婚,双方关系一般也难以修复和维系.因此,首部婚姻法采取概括主义的立法模式,将一方坚决要求离婚,经调解无效,作为裁判离婚的法定理由,兼具理论的创新性和实践的操作性. 此外,关于"婚姻法是'离婚法'、'妇女法'"等误读,只要认真通读首部婚姻法,并对上世纪50年代的历史有所了解,就不会产生上述错误认识,故本文不再赘述. 三、首部婚姻法的丰富遗产被忽略或误读的原因分析 由于种种社会、历史和文化等方面的原因,首部婚姻法丰富的历史遗产长期以来不被重视,甚至被屏蔽、被误读,笔者认为主要原因在于: 1、激进的婚姻制度革命遭遇了传统习惯势力的顽强抵抗 首部婚姻法的颁行,不仅在婚姻立法方面留下了丰富的历史遗产,而且在实践中废除了包办强迫、童养媳、纳妾等封建主义婚姻制度,重创了男尊女卑、漠视妇女和子女利益等因袭观念,使数百万深受父母包办、夫权、虐待、遗弃、重婚之害的男女走出了痛苦婚姻的牢笼.可以说,婚姻法是惠及千家万户、造福亿万人民的福音.然而,也正因为新婚姻立法的革命性、开创性和前瞻性,这就难免与男尊女卑、"父母之命、媒妁之言"、"嫁鸡随鸡、嫁狗随狗"、"好女不离婚,离婚不正经"和"从一而终"等封建礼教和传统习俗直接对立.尤其在封建宗法思想根深蒂固的农村,许多干部也对这场急风暴雨般的革命性变革存在种种误解和抵制,表现出极度的不适应.他们一怕"烧香引出鬼来",认为"实行《婚姻法》就会天下大乱,乱搞男女关系,妨碍社会治安",故意封锁《婚姻法》颁布的消息,把登载《婚姻法》的报纸锁在抽屉里,不向群众宣传;二怕"宣传《婚姻法》就会妨碍生产"而拖延宣传;三怕宣传《婚姻法》后, 妇女提出离婚,弄得贫雇农没有老婆,造成"穷人翻了身,老婆离了婚"的局面,有的村干部甚至把宣传《婚姻法》的妇女代表扣起来(李正,1951a).一些法院的干部错误地认为,允许妇女离婚已经是男方的"损失",如果再判给女方应得的财产或生活费,男方便会"人财两空",于是就不判给女方财产或生活费;即使判给,也不认真执行.山西省高平县检查出该县所判决的170件离婚案中,有135件未判给女方应得的财产.天津市在1951年底曾检查了女方提出离婚的72件案子中,54件没有判给女方生活费.这种漠视妇女正当权利的行为所产生的后果也是极其严重的,一些地方发生了妇女离婚后无法生活而自杀的事件,或者离婚妇女为生活所迫,又草率结婚、重新陷入痛苦之中.前述的因基层干部、司法系统的不作为,甚至公然抵制,采取错误的方式而导致的一系列流血事件,就是传统习惯势力与激进的新婚姻制度严重冲突乃至顽强抗拒的明显例证. 此外,婚姻法实施过程中的某些偏差也在一定程度上抵消了这部先进法律的革命性内蕴.一些县司法机关在处理案件时,或借口调解,拖延不理,或公开压制和干涉;有的将要求离婚的妇女扣押起来强行和解,有的则对提出离婚的一方有求必应,甚至不通知对方答辩,不经过调解程序就轻率判离,引起农民不满和恐慌(许德珩,1951;新华社讯,1950).还有些干部对婚姻法认识模糊甚至曲解,宣传说"凡是寡妇都得另嫁",强调"离婚是双方的事,一方不愿意就不能离","不能白离婚,女方得给男方续娶费",甚至号召"妇女要翻身,团结起来闹离婚"(梁琮,1952);一些坏分子顺势造谣说"包办的婚姻都要离婚,自由婚姻离婚的都要恢复","虐待过妻子的都要惩办,处理婚姻问题上有错误的干部都要受处分"等(刘景范,1953a);一些地方搬用所谓的"斗争会"、"坦白会"以及"户户调查"、"家家评比"、"划分阵线"、"家庭站队"等办法来贯彻实施婚姻法;或错误地提出"依靠寡妇、光棍、童养媳,团结未婚青年男女"的口号,把父母作为斗争对象,如有的干部鼓动说:"你们的敌人是谁? 就是你们炕头上那些无良心、没人性的老家伙",并提出所谓"查虐待、查包办、查限制"的"三查"口号,以至把贯彻《婚姻法》运动扩大到一般男女关系和家庭纠纷方面去,引起了恐慌与混乱(中国共产党中央委员会,1953;刘景范,1953a). 对于当事人而言,由于受压迫更深的妇女要求解除童养媳婚约或离婚的较多,以往在家中说了算并有休妻权力的丈夫及其婆家自然也难以欣然接受和适应."一般农民大生恐惧和反感,有的担心失去老婆和劳动力.因此,他们'采取完全反对的态度'.有的地方甚至出现成年男子起而反抗的危机苗头"(邹成香,转引自薛云、李军全,2007).因为在农村结婚是一件非常昂贵的事情——按照结婚的通常花费和大多数农民的收入水平,一生只负担得起一次(黄宗智,2006).解除旧式婚约再结新缘对于贫雇农来讲,无论是经济成本还是社会成本都难以承受.而那些在离婚救济方面向女性倾斜的新法律虽具有前沿性和先进性,但在男权意识根深蒂固的农村似显得过于激进,尤其令一些被动离婚的男子及其家族产生"人财两空"的恐惧甚至抵触.事实上因干部和父母粗暴干涉自己的恋爱自由或离婚,因婚外情暴露被粗暴处理或因妻子离婚及带走财产,甚至因干涉子女婚姻不成而自杀的男子也并非个别(汤水清,2010;李洪河,2008). 2、无责主义离婚原则在之后的实践中为有责主义所取代 首部婚姻法的伟大历史功绩被忽略,在很大程度上与五十年代初骤然上升的高离婚率有关.由于当时重点打击包办买卖婚姻,严禁重婚、纳妾、童养媳,并赋予人们极大的婚姻自由权,众多深受封建礼教、男尊女卑束缚,生活在痛楚中的婚姻当事人纷纷以法律为武器,要求解除父母包办的婚约、童养媳以及不堪同居的夫妻关系,离婚率急剧递增.在这样一个急风暴雨式的婚姻制度大变革时期,难免会出现一些支流,除了前述的一些法院不经调解就草率判离等情况外,有的当事人仅以对方"脸不好看"、"皮肤粗糙"、"个子太小"、"不认识字",或嫌"丈夫穷,生活不好"、"丈夫失业"为理由请求离婚,在群众中造成不良影响.一些特务匪徒更趁机造谣破坏,形成某些混乱现象(许德珩,1951).而一些群众所担忧的"穷人翻了身,老婆离了婚",以及婚姻法被解读为"离婚法",法院被误解为"离婚所",都在一定程度上反映了一些人对当时过于自由的离婚权的疑惑和不满. 在夫妻分手、家庭解体依然被贴上负面标签的中国,无过错离婚法成为高离婚率的替罪羊并不意外,之前的苏联和之后的美国等,在无过错离婚法实施后,都出现过离婚率速增及由此引起的普遍的质疑和批评,苏联在多年后所修改的法律中又退了回去.其实,五十年代初的离婚高峰,不仅是因为首部婚姻法放宽了对离婚的限制,同时也有战乱结束、国民经济复苏以及妇女走向社会、谋生能力增强等经济和社会结构变迁等多重因素综合作用的影响.以往的研究表明,结婚率和离婚率都随经济周期而变化,即在经济萧条时下降、复苏繁荣期上升,重大战争结束时离婚率通常也会显著上升,因为这时结婚率上升,离婚风险也增加,而一些从战场上返回的士兵及其配偶都会发现,重逢所带来的不幸要比他们所预期的更多(古德,1982;South, 1985). 加上婚姻法实施过程中所出现的一些草率离婚现象,使积极破绽主义的离婚原则很快就开始退却.1951年中央人民政府法制委员会代主任委员许德珩在"正确执行婚姻法 消灭封建的婚姻制度"中批评了"将即行判决变成即行判离"的现象; 1953年中央人民政府法制委员会在《有关婚姻问题的若干解答》中进一步明确指出:人民法院对于一方坚决要求离婚,"如经调解虽然无效,但事实证明他们双方并非到确定不能继续同居的程度,也可以不批准离婚"(参见华东政法学院民法教研室,1986). 随着生产资料改造任务的完成,意识形态领域的主要任务从反封建到反对资本主义,而包办买卖婚姻、父权虐待等的减少,童养媳、纳妾、蓄婢等的被废除,也使婚姻家庭领域反封建主义的主要目标开始转移.1958年《法学》杂志刊文反对"感情完全破裂,不能继续共同生活下去的夫妻应准许离婚"的观点,认为"资产阶级婚姻观点与小资产阶级婚姻观点是当前离婚的主要原因,也是建立和巩固新的家庭关系的主要敌人","反对满足因资产阶级思想而提出的离婚请求.凡一方严重破坏共产主义道德,违背夫妻忠实义务或有其他违法犯罪等行为,使夫妻关系恶化以致对方据此请求离婚的,人民法院应当支持与满足这种正义要求.如果有罪过的一方提出离婚,这时有决定意义的是对方的态度"(刘云祥,1958),《中国妇女》杂志开辟专栏对离婚的法定理由进行讨论,最后的总结性意见基本否定了"感情论"观点(北京大学法律系民法教研室,1958).1963年最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》中对离与不离的基本原则界限,明确提出了从"他们的婚姻基础(指自由结合还是包办)、婚后感情和离婚的原因,来查清夫妻关系是否还可以维持"的离婚标准,"对于那些感情还没有完全破裂,离婚理由不当,尤其是结婚多年生有子女,经过教育有重新和好可能的,不要判决离婚"(华东政法学院民法教研室,1986).由于"左"倾思想的影响,片面强调"以阶级斗争为纲",从反右斗争到文化大革命这一阶段,基本上是"理由论"占了上风.在司法实践中,"理由正当"成为准予离婚的主要标准(巫昌祯、夏吟兰,1989),由此,无责主义离婚逐渐为有责主义所替代.而"正当理由"长期以来成为离婚的前提条件,无过错离婚原则在实际上被取代,无疑会使首部婚姻法的革命性功绩被部分淹没或屏蔽. 3、婚姻法多次修改时对原法律的批评 婚姻法在1980年和2001年修改过两次,每次修改都会对原婚姻法加以分析评估和完善.1980年第二部婚姻法根据当时经济、社会发展和婚姻家庭领域的新情况,不仅把保护老人的合法权益和实行计划生育作为婚姻家庭制度的基本原则,提高了男女的结婚年龄,对晚婚晚育和男方查问女方家庭的成员加以鼓励,增加了三代以内旁系血亲间禁止通婚的规定,强调了父母对子女的教养责任以及祖孙、兄弟姐妹间的抚养和赡养责任.同时,还根据妇女就业和经济地位的上升,将1950年婚姻法规定的离婚时夫妻共同生活所负债务的清偿,以及离婚后子女的抚养费由男方承担,改由男女双方共同承担.尤引起公众关注和热议的是,将首部婚姻法规定的男女一方要求离婚的,经调解无效准予离婚,改为如感情确已破裂,调解无效准予离婚.尽管这在当时学界掀起关于"婚姻的基础是什么"以及判决离婚标准的"理由论"和"感情论"的争鸣(常国顺,1982;任国钓,1982;何山,1982;高洪宾,1981;周齐汉,1981;赵久来、左连璧,1981;吴翠华,1982;铭中,1982).尽管"感情论"获得其中多数研究者和司法工作者的支持,但这主要是针对上世纪六、七十年代"有些社会舆论对提出离婚的一方往往不表同情,……法院在处理离婚案件时掌握偏严"(武新宇,1980),"理由论"占上风的情形而言,同时也认为将感情破裂作为判决离婚的标准,是对首部婚姻法没有对离婚原则做出具体规定的补充和发展,为反对轻率离婚提供了法律保障(陈明侠,1982;潘枯周、皮纯协,1982;周道鸾,1980).在多次婚姻法修改讨论中认为1950年婚姻法不能满足新时期总任务的要求、不适应社会发展的变化,以及对离婚的原则界限只有笼统规定,甚至误以为实行的是过错主义、理由论等批评数见不鲜(杨怀英,1979;唐德华,1990;陈文浩,1993;郭平平、梁军,2003;杨大文,2009). 此外,自首部婚姻法颁行后,中国社会经历了一系列的政治运动,从三反、五反到整风运动、反右斗争,从总路线、大跃进、人民公社运动到四清运动,从文化大革命到批林批孔、反击右倾翻案风……,不仅人们的注意力被转移,或处于人人自危、自保境遇,或陷入整人、害人的疯狂中,而且法律也屡遭践踏或为行政命令、人治为替代.如前所述,上世纪六、七十年代法院裁判离婚的原则已偏离了婚姻法规定而以离婚理由是否正当为标准,结婚登记是年龄也以各地红头文件规定的比婚姻法法定年龄高出3-5岁的晚婚年龄所代替(陈平,1984;刘庆相,1992).因此,上世纪五十年代后首部婚姻法的历史功绩被忽视甚至不再被提及也难以避免.因此,在纪念1950年婚姻法颁行60周年之际,重新发掘首部婚姻法的丰富遗产,对有关这段历史的误读加以辨正,并作出更为客观的积极评价尤为重要. 参考文献 白澍田、唐小囿(译),1929,《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国婚姻、亲属和监护法典》,载于《法律月刊》第1 卷第1-3期. 柏生,1950,《北京一年来的婚姻案件》,《人民日报》4月28日. 北京大学法律系民法教研室,1958,《对离婚问题的分析和意见》,《中国妇女》第4期. 常国顺,1982,《社会主义社会的婚姻基础是爱情吗?》,《北京政法学院学报》第1期. 陈明侠,1982,《新婚姻法是一九五年婚姻法的继承和发展》,《河南师范大学学报》第1期. 陈平,1984,《论婚龄》,《内蒙古社会科学》第2期. 陈苇,2006,《外国婚姻家庭法比较研究》,北京,群众出版社. 陈苇,2006,《外国婚姻家庭法比较研究》,北京:群众出版社. 陈文浩,1993,《四十年人民法院审理离婚案件的情况》,《法律适用》第4期. 陈小勇,2005,《对我国离婚法定理由的实践考察与分析》,《遵义师范学院学报》第2期. 陈兴丽,2009,《从立法层面看建国初期我国婚姻家庭制度的确立》,《四川文理学院学报》第6期. 邓颖超,1950,《关于中华人民共和国婚姻法的报告》,载于中共中央文献研究室编,1994,《邓颖超文集》,北京:人民出版社. 傅建成、王红岩,1999,《苏区时代中国共产党对传统婚姻制度改革分析》,《西北大学学报》第3期. 高洪宾,1981,《理由和感情》,《人民司法》第8期. 古德,W.,1986,《家庭》,魏章玲译,北京:社会科学文献出版社. 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